TA CUN - 110013342049201700057-01-(01-03-2019)

e aas GEny EEl 73% E SlEr, LNce REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION ESISTEMA ORALBogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVOSENTENCIA No. 21MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: JAIRO ALBERTO MONTOYA VARGASDEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA — CASURREFERENCIA: 1100133420492017-00057-01TEMAS: RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO PERSONAL NIVELEJECUTIVO/ APLICACIÓN DECRETO 1212 DE 1990DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIASENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 28 de febrero de 2018, mediante elcual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,negó las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo — en lo sucesivo C.P.A.C.A —, el Sr. Jairo AlbertoMontoya Vargas formuló demanda para que previos los trámites de un procesoordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que hagatránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fis. 1— 3): “|. DECLARACIONES Y CONDENASPRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el oficioRad No. E-01524-2016006609-CASUR de Fecha 23 de Diciembre de 2016, proferidopor el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional - BrigadierGeneral ® JORGE ALIRIO BARON LEGUIZAMON, mediante el cual niega de planoel reconocimiento de la ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO (PENSION) alFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01

demandante señor Subintendente ® JAIRO ALBERTO MONTOYA VARGAS, citandoel Decreto 4433 del 31 de Diciembre de 2004 que en su artículo 25 parágrafo segundofue Declarado NULO, mediante fallo No.1074 de 2012 del Honorable Consejo deEstado, el cual según criterio jurídico de la entidad es concordado con el Decreto 1858del 06 de Septiembre de 2012 en su artículo segundo, norma que no es aplicable parael caso sub — examine tal y como se demostrará más adelante en el desarrollo de esteescrito de demanda, además se encuentra suspendido por parte del Consejo de Estado— Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — mediante radicados11001-03-25-000-2013-00850-00 y 110010325000201 30054300.

SEGUNDA: Quea título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación — Cajade Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de la asignaciónmensual de retiro (Pensión) al Señor JAIRO ALBERTO MONTOYA VARGAS,conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990 en sus artículo 144 equivalenteal sesenta y dos por ciento (62%) de la mesada pensional por haber laborado 17 años,11 meses y 15 días en la Institución Policial en concordancia con la Ley 923 de 2004,debiéndose cancelar las mesadas desde la fecha que se le causó su retiro (20 de Juniode 2016) y en lo sucesivo, teniendo en cuenta el Sueldo Básico que devenga unSubintendente integrante del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional actualmente.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene laNación — Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reconocer y pagar a laparte actora por intermedio de su apoderado quien representa legalmente susderechos. todas las sumas correspondientes a las mesadas, primas semestrales y denavidad, prima de antigúedad, prima de actividad, subsidio familiar incluyendo el valorde los aumentos respectivos que se hubieren decretado debidamente indexados y enlos porcentajes que para el grado de Cabo Primero estén reglamentados de acuerdo alo establecido en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 que habla sobre las basesde liquidación del personal que sea retirado del servicio activo de la Policía Nacional.

CUARTA: ORDENARa la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, cancelarlos valores por concepto de reconocimiento de asignación mensual al señorSubintendente retirado, en el grado de Cabo Segundo de acuerdo con el artículo 12del Decreto 132 de 1995 y el artículo 90 del Decreto 1791 de 2000, entre otrospronunciamientos que disponen: “INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVELEJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la PolicíaNacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con lassiguientes equivalencias:

1. Cabo Segundo, Cabo Primero, al grado de Subintendente.2. Sargento Segundo, al grado de Intendente.3. Sargento Viceprimero al grado de Intendente Jefe.4. Sargento Primero al grado de Subcomisario.5. Sargento Mayor, al grado de Comisario” subrayado y negrilla fuera del texto.

QUINTA: CONDENARa la demandada a pagar en forma actualizada (indexación) lassumas adeudadas de acuerdo a la variación del indice de precios alconsumidorcertificados por el (DANE), con fundamento en el Artículo 187 del Códigode Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011CPACA) y desde el momento en que el derecho se hizo exigible (20 de Junio de2016) hasta que se haga efectivo su pago que le ponga fin a la controversia judicial.

SEXTA: ORDENARa la demandada dar cumplimiento del contenido de la sentenciadentro de los términos y previsiones de los artículos 189, 192 y 195 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 —CPACA).FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01 1.2. Hechos de la demanda

1. Señaló el demandante que ingresó como alumno del Nivel Ejecutivo a partir del25 de febrero de 1998 y prestó sus servicios hasta el 20 de junio de 2016, fechaen la cual fue desvinculado de la Policía en el grado de subintendente.2. Indicó que según la hoja de servicios, el actor prestó sus servicios en el PolicíaNacional durante 17 años, 11 meses y 15 días y en consecuencia, por considerarque cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de1990 solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro mediante petición de 29de noviembre de 2016, sin embargo, fue negada en Oficio No. E-01524-2016006609-CASUR de 23 de diciembre de 2016.

1.3. Concepto de violaciónEn primer término, señaló que a partir de la declaratoria de nulidad del artículo 51Decreto 1091 de 1995, al demandante le surgió el derecho a que su asignación deretiro fuera reconocida en los términos contenidos en los Decretos 1212 y 1213 de1990. De igual forma, manifestó que la Ley 923 de 2004 precisó los criterios que elGobierno Nacional debía tener en cuenta para fijar el régimen pensional de losmiembros de la Fuerza Pública, en especial, el respeto por los derechos, garantías,prerrogativas, servicio y beneficios adquiridos en normas anteriores y la prohibiciónde no exigir un tiempo superior previsto en esas disposiciones, sin embargo, elDecreto 4433 de 2004 no tuvo en cuenta tales elementos mínimos y enconsecuencia, el Consejo de Estado en sentencia de 12 de abril de 2012 declarónulo el parágrafo 2 de su artículo 25.

Aseguró que con la expedición del Decreto 1858 de 2012, en su artículo 2°, se indicócomo requisito para adquirir la asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policíacon incorporación directa, debía acreditar 20 o 25 años de servicios, sin embargo,el Gobierno Nacional ya no tenía facultades para regular el régimen pensional deese personal uniformado y además reprodujo un texto que había sido declaradonulo, es decir, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995.Por otra parte, aseguró que el acto demandado vulneró las normas constitucionalescontenidas en el preámbulo y los artículos: 2°, 13, 19 y 220 de la Carta Política.En esas condiciones, consideró que la entidad demandada debe reconocerle aldemandante la asignación de retiro en los términos contenidos en el artículo 144 delDecreto 1212 de 1990. Finalmente, citó y transcribió pronunciamientos emitidos poresta jurisdicción en relación con el tema objeto de debate.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01

2. CONTESTACIÓN La entidad demanda en escrito visible a folios 65 — 70 contestó la demanda en la cualindicó que en tratándose del nivel ejecutivo su régimen prestacional fue creadomediante el Decreto 1091 de 1995, que en su artículo 51 estableció los requisitosmínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro, sin embargo, dichadisposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia 4 de febrerode 2007, tal como sucedió con el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de2004, que también fue excluido del ordenamiento jurídico por la misma Corporaciónen pronunciamiento de 12 de abril de 2012, por exceder las facultades conferidas enla Ley 923 de 2004.

En virtud de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto4433 de 2004, fue expedido el Decreto 1858 de 2012 en donde el artículo 2° dispusoel tiempo mínimo para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal queingrese de forma directa al nivel ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004 en 20años servicios si el retiro ocurre por llamamiento a calificar servicios, por voluntad delGobierno o disminución psicofísica y de 25 años, si la desvinculación tiene lugar porsolicitud propia o separación absoluta. Manifestó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 fue suspendidoprovisionalmente por el Consejo de Estado mediante auto de 14 de julio de 2014,sin embargo, esa decisión fue revocada en pronunciamientos de 28 de mayo de2015 y 8 de octubre del mismo año, y en consecuencia, la previsión en cita alencontrarse vigente era la que se debía aplicarse al presente caso. Bajo esasconsideraciones, concluyó que debían denegarse las pretensiones de la demanda,en la medida que el demandante no cumple con el tiempo de 25 años para elreconocimiento de la asignación de retiro, ya que solamente acreditó 17 años, 11meses y 19 días.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, ensentencia de 28 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda, bajo lossiguientes argumentos (fls. 130 — 136): En primer lugar, citó el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que determinó losrequisitos para obtener la asignación de retiro consistente en acreditar 15 años deservicios si la causal de desvinculación era distinta al retiro por solicitud propia.Luego trajo a colación el Decreto 1091 de 1995 y manifestó que el artículo 51 deesa norma fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Siguiendo con el recuento normativo, transcribió en parte el artículo 3° de la Ley 923de 2004 en el cual se fijaron los principios que debía tener en cuenta el GobiernoNacional para estimar el régimen pensional de la Fuerza Pública y también el 4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01 parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, indicando de paso que fueanulado en sentencia de 12 de abril de 2012. De igual forma, trajo a colación elartículo 2° del Decreto 1858 de 2012 que estimó como requisitos para adquirir laasignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, prestar sus servicios por másde 20 años, si la causal de retiro obedecía a: (i) llamamiento a calificar servicios, (ii)voluntad de la dirección general, (iii) disminución de la capacidad sicofísica; y porotro lado de 25 años, si la cesación del servicios tenía lugar por (i) solicitud propiaO (ii) separación absoluta.

Teniendo en cuenta las disposiciones acabadas de reseñar, el juez de primerainstancia consideró que al encontrarse demostrado que el demandante habíaprestado sus servicios por 17 años, 11 meses y 15 días y al ser retirado del serviciospor separación absoluta mediante Resolución No. 03642 de 16 de junio de 2016, susituación prestacional estaba regida por el Decreto 1858 de 2012, razón por la cualresultaba improcedente el reconocimiento de la asignación de retiro, en la medidaque la disposición vigente para ese fecha, estimó como requisito para tener derechoa esa prestación, acreditar 25 años de vinculación en la Policia Nacional.Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

4. EL RECURSO DE APELACIÓNOportunamente, en escrito que obra a folios 141 a 164, el demandante interpusorecurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, pues consideró,en primer lugar que para la fecha en la cual fue retirado del servicio se encontrabavigente el Decreto 1212 de 1990 que previó como tiempo mínimo para adquirir laasignación de retiro 15 años de vinculación a la Policía y en tal sentido no podíaaplicarse el Decreto 1858 de 2012 en la medida que esa disposición vulneraba elprincipio de favorabilidad del demandante, sustentado en el artículo 3° de la Ley 923de 2004.

De igual forma, precisó que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no previó lacausal de separación absoluta y en tal sentido no se le puede exigir al demandantecumplir 20 años de servicios. Así mismos, volviendo al Decreto 1858 de 2012manifestó que el artículo 2° no tuvo en cuenta los principios contenidos en la Ley 923de 2004.

Para sustentar su argumento, citó pronunciamientos del Consejo de Estado en el cualse hace referencia al respeto de los principios de la Ley 923 de 2004 y concluyó quepara el presente caso debía inaplicarse el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012.Finalmente sostuvo que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los finesdel estado, el derecho a la igualdad, el debido proceso, el principio de favorabilidad,derechos adquiridos, seguridad social y los precedentes judiciales proferidos enrazón al tema objeto de debate.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01 ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA1. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A, así: a través de autode 6 de junio de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 170) yposteriormente, mediante providencia de 25 de junio de la misma anualidad, ordenócorrer traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido este, al MinisterioPúblico para que emitiera el respectivo concepto, por el término de diez (10) días(fl. 174). En esa oportunidad procesal intervino la parte actora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A folios 223 a 231, el demandante insistió en los argumentos expuestos tanto en lademanda como en el recurso de apelación, consistentes en afirmar que el artículo51 del Decreto 1901 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de2004, no pueden aplicarse al presente asunto en atención que fueron declaradosnulos por el Consejo de Estado. Así mismo, indicó que el Decreto 1858 de 2012 esinconstitucional como quiera que no respetó los principios contenidos en la Ley 923de 2004.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo queprocede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si el demandante, quien prestó susservicios en la Policía Nacional como personal del nivel ejecutivo hasta el grado deIntendente 0 y que fue separado de forma absoluta del servicio activo, le asistederecho a que la entidad demandada reconozca y pague asignación de retiroconforme al tiempo de servicios requerido a los oficiales y suboficiales vinculadoscon anterioridad al 31 de diciembre de 2004.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que en virtud de la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de2012 declarada por el Consejo de Estado, al personal vinculado directamente alnivel ejecutivo de la Policía Nacional con anterioridad al 31 de enero de 2004, nose le puede exigir un tiempo superior a 15 años para el reconocimiento de laasignación de retiro, cuando su desvinculación sea distinta a la solicitud propia.Luego entonces, como quiera que el actor fue separado de forma absoluta de laactividad policial y acreditó más de 15 años de servicios —17 años, 8 meses y 16dias— corresponde a CASUR reconocer asignación de retiro al demandante.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar seaccederá a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen acontinuación.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS4.1. De la separación absoluta como cesación de la actividad policialEl Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifican las normasde carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de laPolicía Nacional” dispuso en el Titulo III, Capitulo VI lo relativo a la desvinculacióndel servicio activo, indicando en el artículo 55 las causales de retiro, a saber:

“ARTICULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientescausales:

1. Por solicitud propia.2. Por llamamiento a calificar servicios.3. Por disminución de la capacidad sicofísica.4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.5. Por destitución.6. Por voluntad delGobiernopara oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o laDirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, lessuboficiales y los agentes.7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del DesempeñoPolicial.8. Por incapacidad académica.9. Por desaparecimiento.10. Por muerte.” Adicionalmente en el artículo 66 previó otra forma de retiro del servicio quedenominó separación absoluta la cual tiene lugar cuando el uniformado escondenado a una pena principal de prisión por la comisión de delitos dolosos,veamos: 1 Modificado por la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01 “ARTICULO 66. SEPARACIÓN ABSOLUTA. El personal que sea condenado porsentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia PenalMilitar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de laPolicía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma.”

En esa medida, tenemos que además de las causales de retiro que prevé el artículo55 del Decreto 1791 de 2000, estas son, la de solicitud propia, llamamiento acalificar servicios, disminución de la capacidad psicofísica, incapacidad absoluta,voluntad de la administración, calificación deficiente, incapacidad académica ydesaparecimiento, también debe considerar como cesación de la actividad policialla separación absoluta que ocurre cuando el uniformado es condenado a una penaprincipal.

4.2. Del reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del NivelEjecutivo de la Policía Nacional El Decreto 1212 de 8 junio de 1990 “Por la cual se reforma el Estatuto de personalde Oficiales y Suboficiales de la Policia Nacional”— publicado mediante Diario OficialNo. 39406 de 8 de junio de 1990 — expedido por el Presidente de la República envirtud de las facultades extraordinarias previstas en la Ley 66 de 1989, dispuso enel artículo 144 lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro, en lossiguientes términos:“ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presenteEstatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados delservicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, opor mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causajustificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional,o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de lacapacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los quese retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendránderecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por laCaja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensualde retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de quetrata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y uncuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el totalsobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durantela vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, seráequivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación deretiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeronen cada caso para la respectiva asignación. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Como se evidencia de las normas transcritas, los Oficiales y Suboficiales de laPolicía Nacional que acreditaran 15 años de servicios, tienen derecho alreconocimiento de la asignación de retiro cuando las causales de la desvinculaciónobedezcan al llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de la

8FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01

Dirección General de Suboficiales, sobrepasar la edad correspondiente al grado,disminución de la capacidad psicofísica, incapacidad profesional, inasistencia alservicio por más de 5 días sin causa justificada y por conducta deficiente.En tratándose del retiro con ocasión de la separación absoluta, esto es, cuandoel uniformado es condenado a prisión por comisión de delitos dolosos, de acuerdoa la expresión “separados con más de 20 años de servicios” contenida en el artículo144 del Decreto 1212 de 1990, se requiere que el uniformado haya acreditado másde 20 años de servicios.

Por otra parte, la Ley 180 de 13 de enero de 1995?, publicada en la misma fecha,creó el personal del nivel ejecutivo para la Policía Nacional, el cual fue reglamentadopor el Decreto 132 de 13 de enero de 1995 por medio del cual se desarrolló lacarrera de ese cuerpo uniformado — modificado por el Decreto 1791 de 2000 —.De igual forma, su régimen de asignaciones de retiro fue regulado por el Decreto1091 de 27 de 19953 en donde su artículo 51 dispuso como requisito para elreconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo separadode forma absoluta del servicio, el cumplimiento de 25 años.Posteriormente, el Congreso de la República promulgó la Ley 923 de 30 dediciembre de 2004 — publicada en el Diario Oficial No. 45777 de diciembre 30 de2004 — mediante la cual fijó objetivos y criterios para la regulación del régimenpensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estimandoen su artículo 3° los elementos mínimos a tener en cuenta por parte del GobiernoNacional, a efectos de establecer las condiciones para el reconocimiento de talprestación, destacándose los numerales 3.1 y 3.9 en el siguiente tenor:“3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública sefijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o elaportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro serámínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito parareconocer el derecho un tiempo superior a 25

años.A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada envigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para elreconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por lasdisposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retirose produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzcapor cualquier otra causal.(...)3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas dequienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignaciónde retiro.

2 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Socialy Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar laCarrera Polcial denominada "Nivel Ejecutivo”, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina yética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.”3 Publicado Diario Oficial No. No. 41.907, de 27 de junio de 1995

>FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01

En todo caso el régimen de transición mantendrá como minimo los tiempos deservicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación deretiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo yAgentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha deentrada en vigencia de la presente ley.” (Subrayado y resaltado fuera de texto) En desarrollo de lo previsto en la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió elDecreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimenpensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que enel artículo 25 reguló lo relacionado el reconocimiento de la asignación de retiro delos miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así:

“Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. LosOficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen alescalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que seanretirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificarservicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, ylos que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absolutadespués de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha enque terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de laPolicía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:(..) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policia Nacional en servicioactivo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado conveinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntaddel Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policia por delegación, opor disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia osean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) mesesde alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pagueuna asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) delmonto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte(20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de losveinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de talespartidas. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Conforme a la disposición transcrita, se entiende que tanto el personal vinculado alnivel ejecutivo con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 — fecha de entrada envigencia del Decreto 4433 de 2004 —, como aquel que ingresó con posterioridad aesa fecha, cuando sean retirados, tendrán derecho a la asignación de retiro una vezcumplan 25 años de servicios. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 2007,expediente No. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04), Consejero Ponente: Dr.Alberto Arango Mantilla declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de1995, por considerar que la regulación de prestaciones sociales que pretendíancubrir una contingencia como la asignación de retiro “no puede ser diferida otrasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional” yadicionalmente porque “..al regularse nuevas disposiciones en materiaprestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo % Diario Oficial No. 45778 de diciembre 31 de 2004. 10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420492017-00057-01 desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon conposterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en laInstitución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estaríandesconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) ylegales (art. 7° - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen demanera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, losque, de no tenerse en cuenta, violarian el principio de la buena fe y de la confianzalegítima.”.

De igual forma, mediante sentencia de 12 de abril de 2012, proferida por la SecciónSegunda del Consejo de Estado, en el expediente No. 11001032500020060001600,con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, se declaró la nulidad del parágrafo 2”del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por estimar que esa previsióndesconoció los lineamientos mínimos expuestos en los numerales 3.1 y 3.9 delartículo 3° de la Ley 923 de 2004, consistentes en la prohibición de exigir comorequisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un