TA CUN - 11001334204920220027901-(16-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 16 de noviembre de 2023.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

Demandante: Héctor Adonis Girón Fajardo.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital y Fiduciaria La Previsora S.A. –

FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: Reconocimiento y pago de la (i) sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías en virtud a la Ley 50 de 1990 para docente oficial afiliado al FOMAG , y (ii) indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías en virtud del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 para docente oficial.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (carpeta 1ra instancia/archivo 16/expediente electrónico) contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023, por la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda declaró la existencia y nulidad del acto ficto demandado, y probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda (ib./ archivo 15/ib.).

declaró la existencia y nulidad del acto ficto demandado, y probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda (ib./ archivo 15/ib.).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA (ib./archivo 2/ib.)

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones: 1) Declarar la nulidad de l acto administrativo ficto configurado el 8 de diciembre de 20 21, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 8 de septiembre de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un día de su salarioMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

2

por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías de 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975,

correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se

encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones m oratorias, artículo 192 ibídem; dar cumplimiento al fallo tal como lo dispone el artículo 192 ibídem; y a las costas de conformidad con los artículos 188 ibídem, 392 del C. G. del P . y 19 de la Ley 1395 de 2010.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

3

Como fundamento fáctico de estas súplicas se encuentra que el 8 de septiembre de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora ,

Como fundamento fáctico de estas súplicas se encuentra que el 8 de septiembre de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora , y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

La parte demandante ha señalado como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1 de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991, y 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Como concepto de violación se consigna que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 tuvo por objetivo que las cesantías de los docentes que fueron vinculados a partir del 1 de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional, que para ese momento era el patrono de los docentes oficiales, situación que se mantuvo hasta las Leyes 60 de 1993 y 1955 de 2019.

Se señaló que la Ley 50 de 1990 tuvo por finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo han determinado las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 0 41 de 2020, a quienes a partir del 1

lo han determinado las sentencias de la Corte Constitucional C -486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 0 41 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado, pero también estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término pe rentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad, so pena de la cancelación de la sanción por mora que se solicita.

Se expresó que la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018 indicó que, en virtud al principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. Y , en consecuencia, al tratarse de cesantías anualizadas debe liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

4

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

4

Se indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación: 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018), determinó que era viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se agregó que se demuestra en el plenario que lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías de 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente y que fue solicitada también en el plenario.

Se manifestó que el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 08001 -23-33-000-2015-00331-01 (5865 -2019), en el caso de un docente, clarificó la aplicación de la Ley 50 de 1990, en caso de la consignación que debe efectuarse en el FOMAG al 15 de febrero de cada año, al tratarse de un docente vinculado después del 1º de enero de 1990.

Y se concluyó que está probado que la entidad demandada no consignó las cesantías de 2020 a la demandante en el FOMAG el 15 de febrero de 2021, lo

un docente vinculado después del 1º de enero de 1990.

Y se concluyó que está probado que la entidad demandada no consignó las cesantías de 2020 a la demandante en el FOMAG el 15 de febrero de 2021, lo que determina la prosperidad de la sanción por la mora.

Se estableció que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIONES A LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, argumentando frente al caso concreto que:

El demandante se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tanto el régimen legal aplicable no esMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

5

otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que

y FIDUPREVISORA S.A.

5

otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de c esantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido

por el CONSEJ O DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho al demandante al pago de la Indemnización moratoria por consignación extemporá- nea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se ef ectuó conforme a lo señalado en la ley.

Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia de la obligación y condena en costas (ib./archivo 5/ib.).

en la ley.

Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia de la obligación y condena en costas (ib./archivo 5/ib.).

La Secretaría de Educación de Bogotá también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Como razones y fundamentos de la defensa resaltó que los docentes cuentan con un régimen especial conforme con la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, cuya administración de las prestaciones sociales están en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; que la Ley no ha extendido la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99 a los docentes vinculados y adscritos al FOMAG; y que de ninguna forma la sanción mora establecida en la Ley 50 de 1990 puede ser equip arable al régimen excepcional de los docentes, toda vez que la primera debe ser consignada en una cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías seleccionado por el mismo, a más tardar el 14 de febrero por parte del empleador, momento desde el c ual empieza a contar el término de la causación moratoria y el segundo, está a cargo del FOMAG, cuyo recursos proviene del Sistema General de Participación para la educación, los cuales deben ser presupuestados por la entidad territorial y cancelados y administrados por La FIDUPREVISORA.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

6

Finalmente propuso la excepción de inexistencia de la obligación (ib./archivo 7/ib.).

La FIDUPREVISORA S.A. no realizó pronunciamiento.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ib./archivo 15/ib.)

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2023, declaró la existencia y nulidad del acto ficto demandado, y probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda; y para el efecto expresó que:

En igual sentido, el artículo 3 del Acuerdo 39 de 199813 expedido por el FOMAG señala que la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año, luego y por intermedio de la Fiduprevisora S.A. se g enera el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el docente en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del

de la Fiduprevisora S.A. se g enera el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el docente en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.

Así entonces, en los casos objeto de análisis no se logra probar que la administración haya incurrido en una omisión en la consignación del auxilio de esta cesantía a cada docente, pues como se mencionó en precedencia en el certificado de extracto de cesan tías proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se evidencia el valor correspondiente a la liquidación para el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2020, sin que ninguno de los demandantes hubiese probado que peticionó el retiro parcial de la cesantía al día siguiente con que contaba como fecha máxima (14 de febrero) la administración para poner a disposición estos dineros, es decir, a la fecha del 15 febrero de 2021.

Ahora, en lo que respecta a los intereses a las cesantías, el numeral 2.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de «intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Por otro lado, los afiliados al FOMAG, reciben «un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas

a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Por otro lado, los afiliados al FOMAG, reciben «un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», lo cual los beneficia y así lo consideró el legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

IV. RECURSO DE APELACIÓN (ib./archivo 16/ib.)MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

7

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, señalando que ésta se encuentra en contravía de las decisiones unificadas proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Para lo anterior, expresó que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 20 de enero de 2022, radicación: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001 -2021), determinó que la sanción m oratoria por el no pago oportuno de las cesantías

de enero de 2022, radicación: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001 -2021), determinó que la sanción m oratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Expresó que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Indicó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.

Precisó que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero, la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y he aquí la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación los dineros, no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

99 de la Ley 50 de 1990), y he aquí la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación los dineros, no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento.

Explicó que, con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991, los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año , y en el presente asunto queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en 2021, yMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

8

que corresponde a su trabajo docente en 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple con la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018. Y al no estar incluido en la Ley 91 de 1989, el plazo para esta consignación, es aplicable el plazo determinado

anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018. Y al no estar incluido en la Ley 91 de 1989, el plazo para esta consignación, es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir, antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la Ley 50 de 1990. Agregó que el Consejo de Estado acoge el lineamiento de la Corte Constitucional y lo complementa con la providencia del 6 d e agosto de 2020, radicación: 08001 -23-33-000-2013-00666-01 (833 -16)

CE-SUJ.SII-022-2020.

Manifestó que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al Sistema General de Participaciones desde enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente. Dijo que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso debe existir un capital de cesantías año por año que fue c onsignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado.

Con respecto a la inexistencia de identidad con la SU -098 de 2018, expresó que no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en

que no existe sanción por la no afiliación al fondo, la no afiliación trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990.

Señaló que es cierto que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor, pero por eso fue expedida la sentencia de unificación que clarificó la situación hacia el futuro. Y refiere como última sentencia la proferida el 9 de mayo de 2022, donde ratifica el Consejo de Estado la línea jurisprudencial vigente en un caso análogo.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

9

Frente a la imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías, insistió que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es solo para los fondos privados de cesantías, teniendo en cuenta que en reiterada y amplia jurisprudencia se extendió a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales, por ende, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al FOMAG.

Refirió que si bien el a quo mencionó la sentencia SU 098 de 2018 e indicó que

incluyendo docentes oficiales, por ende, la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al FOMAG.

Refirió que si bien el a quo mencionó la sentencia SU 098 de 2018 e indicó que los supuestos fácticos son distintos al presente caso, teniendo en cuenta que La FIDUPREVISORA S.A. certificó que el docente fue afiliado al FOMAG en 2007, se debe aclarar que la sentencia no condena por la no afiliación al fondo sino por la omisión de la consignación de las cesantías en el tiempo determinado para ello conforme a la Ley 50 de 1990, situación ocurrida en el presente caso.

Respecto a la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, reiteró que el contenido de la Ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su ré gimen de cesantía anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la primera norma citada, la cual hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3º del Decreto 1176 de 1991. Explicó que la liquidación anualizada de las cesantías, comenzó a aplicarse a todo el personal docente que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, y en las dos normas se establece la liquidación de cesantías anualizadas a 31 de diciembre, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos.

1989, y en las dos normas se establece la liquidación de cesantías anualizadas a 31 de diciembre, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos.

Expuso que un régimen especial se caracteriza por tener condiciones per se más beneficiosas que las del régimen general, por lo tanto, al aplicar a un régimen especial que cuenta con mayores beneficios, adendas adicionales de normas de régimen general desborda no solo su sostenibilidad financiera, si no que genera una inequidad desbordante entre los individuos beneficiarios del régimen especial y el resto de la población que solo por un azar no tiene unaMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

10

determinada condición, o vinculación y en consecuencia los beneficios que se imponen al primero.

Afirmó que una particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ese dinero que ya tiene en su recaudo el Ministerio de Educación Nacional, simplemente debe consignarlo en el FOMAG, para que se administra do por la fiduciaria La Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.

tiene en su recaudo el Ministerio de Educación Nacional, simplemente debe consignarlo en el FOMAG, para que se administra do por la fiduciaria La Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.

Con fundamento en lo anterior, se solicita revocar la decisión de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante auto del 17 de octubre de 2023 (archivo 4/expediente electrónico), sin pronunciamiento de la parte demandada hasta la ejecutoria de esa providencia ni de la señora agente del Ministerio Público hasta el ingreso del expediente a Despacho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que declaró la existencia y nulidad del acto ficto demandado, y probadas las excepciones de “inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados” ; y negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver es determinar si a la parte demandante, como docente oficial, le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción

curso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver es determinar si a la parte demandante, como docente oficial, le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías en virtud de la Ley 50 deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2022-00279-01.

DEMANDANTE: Héctor Adonis Girón Fajardo.

DEMANDADOS: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital

y FIDUPREVISORA S.A.

11

1990, y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías en virtud del artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia.

El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, establece:

ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de