TA CUN - 1100133420492022003601-(15-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA –

SUBSECCION “A”

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: 2022-00369-00

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

ARMANDA NACIONAL

Controversia: Subsidio Familiar, tras la nulidad del decreto 3770 de 2009 y la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 29 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., el señor RONALD STHYT LOZANO presentó demanda en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a efectos de que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se le negó la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde

base en el Decreto 1794 de 2000.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el mes de septiembre de 2010, y el reajuste del mismo a partir del mes de octubre de 2014 cuando se le reconoció con base en el Decreto 1161 de 2014 y hasta la fecha y se indexen las sumas a reconocer conforme al IPC.

1.2. HECHOSExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 2 de 15 El actor presta sus servicios para la Armada Nacional desde el 4 de octubre de 2005 como Infante de Marina Profesional.

Desde el 14 de septiembre de 2010 convive con la señora Karen Melisa Lara Jarraba, unión que declaró ante notario el 8 de octubre de 2013 y fruto de la cual tienen una hija de nombre Luisa Fernanda Lozano Lara.

Por orden de personal 0685 de 5 de septiembre de 2014 se le reconoció subsidio familiar en cuantía del 20% en los términos del Decreto 1161 de 2014, aumentado en un 3% por el nacimiento de su hija.

El 10 de julio de 2020 solicitó el reconocimiento, reajuste y pago del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, lo cual fue negado por el acto administrativo demandado.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a

acto administrativo demandado.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia mediante sentencia recurrida, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de 8 de octubre de 2013 oportunidad en la cual se declaró la unión marital de hecho ; descontando las sumas recibidas en virtud del Decreto 1161 de 2014.

Argumentó, que en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3370 de 2009, efectuada por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 dentro del radicado 2010 -00065-00, recobró vigencia el Decreto 1794 de 2000 y en consecuencia le encontró el derecho al actor a recibir el subsidio familiar bajo su régimen. En cuanto a la prescripción de mesadas declaró, que hasta antes de la declaratoria de nulidad efectuada por el Consejo de Estado, no podía el actor acudir ante la accionada a reclamar la aplicación del Decreto 1794 de 2000, por tanto, los tres años con que contaba para reclamar deb ían contarse desde la ejecutoria del referido fallo (26 de septiembre de 2017 ), y que se interrumpió con petición contenida en el oficio de 10 de julio de 2020 , por lo que no se configuró tal fenómeno.

III. RECURSO DE APELACIÓNExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

configuró tal fenómeno.

III. RECURSO DE APELACIÓNExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 3 de 15 La parte demandada cuestionó la decisión argumentando que el actor no consolidó su situación particular bajo el imperio del Decreto 1794 de 2000, p or cuanto cuando declaró su unión marital de hecho no estaba vigente y que por ello el derecho le surgió y se le reconoció conforme lo dispuso el Decreto 1161 de 2014, a partir de su expedición.

Que existe ineptitud sustantiva de la demanda, ya que debieron demandarse las órdenes administrativas de personal por las cuales se le reconoció el derecho con base en el Decreto 1161 de 2014 y no se actuó en procedencia.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 10 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes no se pronunciaron en esta oportunidad en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011; adoptando igual postura la Representante del Ministerio Público, quien no emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el accionante, por lo que se procede al estudio de fondo.

El subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé lo siguiente:

Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente

estudio de fondo.

El subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé lo siguiente:

Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.

La prima de antigüedad a que se refiere la anterior norma, está desarrollada en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000 , en los términos siguientes:

Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derechoExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 4 de 15 a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis puntos cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de

ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

Norma que al concordarla con el artículo 11, nos lleva a concluir que el subsidio familiar podrá alcanzar un monto máximo de 62.5 %, en el evento de salir avante las pretensiones.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”.

Ante el vacío presentado a raíz de la derogatoria referida en el 2014 con el Decreto 1161, se creó un nuevo régimen de subsidio familiar para los soldados profesionales, de la forma que pasa a evidenciarse:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más losExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 5 de 15 porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 5 de 15 porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de

Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”.

Del trasegar normativo expuesto, se colige:

1. El subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 fue reconocido a los soldados profesionales e infantes de marina hasta el 30 de septiembre de 2009, en razón de la derogatoria prevista en el Decreto 3770 de

2009.

1. El personal que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuó percibiéndolo hasta el retiro del servicio.

1. Como consecuencia de la derogatoria dispuesta en el Decreto 3770 de 2009, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 1º de julio de 2014, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar.Expediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar.Expediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 6 de 15 iv) Sólo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fue posible que a partir del 1º de julio de 2014, los soldados e infantes de marina profesionales accedieran nuevamente al subsidio familiar, pero en un monto menor al previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00.

1. El subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 alcanza un monto máximo del 62.5% de la asignación básica, mientras que el creado en el Decreto 1161 de 2014 tiene un monto máximo del 26%.

El Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al encontrarlo regresivo y nugatorio de un derecho prestacional que legítimamente debía reconocerse a los soldados e infantes de marina profesionales.

Decisión que el Alto Tribunal sustentó bajo los siguientes razonamientos:

“De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía

sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a laExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 7 de 15 seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos

Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado,0 y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido

Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital delExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 8 de 15 hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la

Página 8 de 15 hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la

Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”[40].

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en elExpediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

Página 9 de 15 análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales [41].

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no

derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009…”.Expediente No: 2022-00369-01

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

Demandado: ARMADA NACIONAL

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Como fue ampliamente disertado en la providencia atrás trascrita, el

Demandante: RONALD STHYT LOZANO

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Como fue ampliamente disertado en la providencia atrás trascrita, el Decreto 3770 de 2009 se anuló por resultar regresivo y discriminatorio; y como es conocido los fallos de nulidad tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse dictado el acto anulado.

En cuanto al efecto de la decisión de nulidad, fue justamente el Consejo de Est