TA CUN - 110013342050201600476-01-(12-12-2018)

FS ee REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA--SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL.

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 313

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342050-2016-00476-01DEMANDANTE: ALEJANDRO MORADEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA — DE PENSIONES-COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INCLUSION FACTORESSALARIALES/ LEY 33 DE 1985DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidaddemandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 8 de marzo de2017 por el Juzgado 50 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., el señor Alejandro Mora formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“4, Declarar que son nulos los siguientes Actos administrativos,proferidos por La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES -, como Administradora del Régimen de Prima Media conPrestación Definida: a) Resolución No. GNR 38239 de 18 de febrero de 2015, mediante la cualel Régimen de Prima Media que administra COLPENSIONES reconoce pensiónde vejez a favor del señor ALEJANDRO MORA y deja en suspenso el ingresoen nómina hasta acreditar el retiro del servicio público (nulidad parcial).1.2. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01AA A A A A A b) Resolución No. GNR 261227 de 27 de agosto de 2015, mediante la cualel Régimen de Prima Media que administra COLPENSIONES reliquida eincluye en nómina la pensión de vejez del señor ALEJANDRO MORA. Cc) Resolución No. GNR 344336 de 30 de octubre de 2015, mediante la cualel Régimen de Prima Media que administra COLPENSIONES niega lareliquidación de la pensión de vejez del señor ALEJANDRO MORA.

d) Resolución VPB 4988 de 02 de febrero de 2016, por medio del cual elRégimen de Prima Media que administra COLPENSIONES, resuelva el recursode apelación confirmando la Resolución No. GNR 344336 de 30 de octubre de2015,

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título derestablecimiento del derecho, La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, 6 quien haga sus veces sorna Administrador del Régimende Prima Media con Prestación Definida, expida una nueva Resolución,donde se ordene el reconocimiento y pago de una PENSIÓN DE JUBILACIÓN,conforme a lo establecido en el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, enconcordancia con el contenido de la Ley 62 de 1983, el artículo 45 del Decreto1045 de 1978 y el convenio 85 de la OIT, es decir con el 75% del todo lodevengado en el último año de servicios, actualizados con el IPC, a partir del día1 de agosto de 2015,

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título derestablecimiento del derecho, La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, 0 quien haga sus veces como Administrador del Régimende Prima Media con Prestación Definida, pague los intereses de mora de quetrata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias derivadas dela reliquidación, desde el momento del disfrute del derecho (01-08-2015),hasta cuando se ajuste a derecho la pensión de mi representado.

4. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título derestablecimiento del derecho La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, o quien haga sus veces como Administrador del Régimende Prima Media con Prestación Definida, actualice las condenas y/odiferencias aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha decausación de la pensión (01-08-2015) hasta la fecha de ejecutoria de lasentencia que le ponga fin al proceso.

5. Que tomo consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título derestablecimiento del derecho La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, o quien haga sus veces como Administrador del Régimende Prima Media con Prestación Definida, aplique los reajustes sobre el valorreal de su pensión de jubilación.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho a LaAdministradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, oa la entidadque asuma esta función.” HECHOS El señor ALEJANDRO MORA nació el día 12 de octubre de 1959 y para el1 de abril de 1994, tenía más de 15 años cotizados, en consecuencia seencuentra en régimen de transición de conformidad con el articulo 36 de laLey 100 de 1993. Añadió que no resulta afectado por el Acto Legislativo 01NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01

de 2005, ya que para la entrada en vigencia del mismo contaba igualmentecon más de 750 semanas. ‘ - Adujo que de acuerdo con las certificaciones laborales, el actor acreditó un 'total de 11.607 dias válidamente cotizados al Régimen de PrimaMedia con Prestación Definida como Servidor Público, es decir por másde 32 años, 2 meses y 27 días, superando ampliamente los 20 añosexigidos para la pensión dejubilación por la Ley 33 de 1985. - Indicó que el señor Alejandro Mora, el día 20 de octubre de 2014, presentóreclamación prestacional ante LA ADMINISTRADORA COLOMBINA DEPENSIONES - COLPENSIONES, solicitando el reconocimiento y pago de supensión de jubilación - Afirmó que Colpensiones, mediante la Resolución No. GNR 38239 de 18de febrero de 2015, reconoció pensión de vejez a favor del señorALEJANDRO MORA, en cuantía inicial de $2.313.216, sin embargo, la dejóen suspenso hasta acreditar el retiro del servicio público , Agregó queColpensiones liquidó la pensión conforme el promedio de los 10 últimosaños de cotización y no sobre los valores devengados en el último año deservicio publico,

• Explicó que el actor renunció a su cargo de profesional especializado,código 2028, grado 13 de la planta global del Ministerio del Interior, a partirdel 01 de agosto de 2015. - En virtud de ello, Colpensiones, mediante la Resolución No. GNR 261227de 27 de agosto de 2015, reliquidó e incluyó en nómina la pensión de vejezdel señor ALEJANDRO MORA, con una cuantía inicial de $2.371.609 apartir del 01 de agosto de 2015. Manifestó que en ella, se reliquidó la pensiónigualmente sobre las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años deservicio. - Anotó que inconforme con la liquidación, el día 15 de septiembre de 2015,el actor presentó solicitud de reliquidación pensional, con el fin de que sealiquidada conforme la disposición de la Ley 33 de 1985. COLPENSIONES,mediante la Resolución No. GNR 344336 de 30 de octubre de 2015, nególa religuidación, - El día 25 de noviembre de 2015 bajo el radicado No. 2015 11379767,dentro del término legal, el actor interpuso recurso de apelación contra laResolución No. GNR 344336 de 30 de octubre de 2015. LAADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES,mediante la Resolución No. VPB 4988 de 02 de febrero de 2016,resuelve el recurso de apelación confirmando la Resolución No. GNR344336 de 30 de octubre de 2015.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01A A € — — —— — z—22 A —-— — A

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES. Artículos 1 y 2. - LEGALES. Ley 33 de 1985; Decreto 1045 de 1978, Ley 62 de 1985 y Ley 100de 1993 Como concepto de violación señaló que la entidad demandada al expedir los actosacusados infringió las normas constitucionales y legales en que debía fundarse enla medida en que no tuvo en cuenta los derechos adquiridos de la demandante, niel principio de igualdad real y material. Continuó reseñando que la causal de nulidad invocada se deriva además deldesconocimiento de las disposiciones que regulan el régimen de transición de laley 100 de 1993 pues los beneficiarios del mismo tienen derecho a que se lesaplique en su integridad la norma pensional anterior, no solo respecto de la edad yel tiempo de servicios, sino también frente a su liquidación. En concordancia, consideró que siendo la actora beneficiaria del régimen detransición de la ley 100 de 1993, es claro que la Administradora Colombiana dePensionesCOLPENSIONES debe reliquidar su pensión dando aplicación a lasleyes 33 y 62 de 1985, es decir, que esta debe ser equivalente al 75% delpromedio de salarios devengados en el último año de servicios, tomando comofactores salariales todas las sumas que percibió de manera habitual y periódicacomo contraprestación directa de sus servicios. Finalmente y como sustento de lo mencionado, citó apartes de pronunciamientosdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como de la sentencia deunificación del 4 de agosto de 2010 expedida por el Consejo de Estado. (fls. 37-49)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda en atención aque la pensión otorgada al señor Alejandro Mora se expidió conforme a derecho,teniendo en cuenta su calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto enla ley 100 de 1993 y aplicando la ley 33 de 1985.

En consecuencia, sostuvo que no hay lugar a acceder a las súplicas del líbeloinicial como quiera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre laliquidación de fas pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la ley100 de 1993 ha señalado que el ingreso base de liquidación no forma parte delrégimen de transición ya que el legislador solo contempló la edad, el tiempo y elmonto coma los aspectos que se tienen en cuenta de la norma anterior.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01 En ese orden de ideas, consideró que respecto al ingreso base de liquidación y alos factores salariales que lo integran, deben aplicarse las disposiciones de la Ley100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994. Como argumentos de defensa y tras. referir la naturaleza jurídica de laAdministradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y el régimen detransición establecido en la Ley 100 de 1993, insistió en que entre los beneficiosde dicho régimen no se encuentra la cuantificación del ingreso base de liquidaciónpor lo que en este aspecto es aplicable lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100de 1993, el cual dispone que para determinar el IBL se debe tomar el promedio delo devengado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento pensional coninclusión de los factores taxativos establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Adujo que tal conclusión encuentra fundamento a su vez en las sentencias SU 230de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional yen los fallos de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 25 defebrero de 2016, 5 de mayo de 2016 y 15 de diciembre de 2016, en las que se hanestablecido los referidos parámetros de interpretación para la aplicación delrégimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que si bien existen diferentes interpretaciones entre la CorteConstitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre este punto,debe preferirse la realizada por el tribunal constitucional como quiera que elartículo 10 de la Ley 1437 de 2011 así lo establece y porque además eldesconocimiento de dicho precedente da lugar al desconocimiento y vulneraciónde los derechos fundamentales. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido,prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. (fls. 104-118)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia realizada el 08 de marzo de 2017, el Juzgado CincuentaAdministrativo de Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de lademanda bajo las siguientes consideraciones (CD fl. 143): A efectos de determinar el régimen aplicable al demandante indicó que la Ley 100de 1993 en su artículo 36, dispuso un régimen de transición para efectos deaplicar normas pensionales anteriores, la cual tuvo vigencia hasta el 31 de julio de2010 en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, pero que se mantuvo hasta el 2014para quienes tuvieran más de 750 semana de cotización.

Así las cosas, consideró que teniendo en cuenta la situación fáctica, aldemandante le eran aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, estoes, la Ley 33 de 1985 como quiera que para el 1 de abril de 1994, tenía más de 15NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01EPAAA años de servicios, y adicionalmente, había fungido como empleado público pormás de 20 años. Se apartó de los pronunciamientos expuestos por la Corte Constitucional en lasentencia SU-230 de 2015, atendiendo lo señalado el Consejo de Estado enpronunciamiento de 25 de febrero de 2016 y en tal sentido, concluyó que eraprocedente incluir todos los emolumentos que el pensionado perciba en el últimoaño de servicios. Bajo esas previsiones, ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de lademandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año deservicios, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales esto es,asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, primade navidad, prima de vacaciones y prima de navidad , indicando que el pago delas diferencias se realizará a partir del 1 de agosto de 2015, sin lugar a laprescripción trienal. Finalmente no condenó en costas a la parte vencida.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES interpuso recursode apelación en tiempo, mediante el cual solicito se revoque la decisión de primerainstancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda confundamento en los siguientes argumentos: Adujo que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios delrégimen de transición se rige por la reglamentación contenida en la ley 100 de1993, es decir que se tiene en cuenta el promedio de lo cotizado durante losúltimos 10 años de servicio, con inclusión de los factores de salario devengados yconsagrados en el Decréto 1158 de 1994. En concordancia, señaló que en similar sentido lo ha expuesto la CorteConstitucional en sentencias SU-230 de 2015, T-078 de 2014, C-258 de 2013, SU-427 de 2016 y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallos de tutela de 25de febrero de 2016, en los que se ha indicado en forma clara que el ingreso basede liquidación no es un aspecto de la transición. En este punto agregó que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado hasostenido una tesis diferente, debe preferirse la expuesta por la CorteConstitucional en la medida en que el artículo 10 del C.P.A.C.A. así lo dispone yporque es evidente que este alto tribunal ya dio una solución al problema jurídicodel caso que nos ocupa, la cual es vinculante para todos los jueces. (fls. 148-152)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL. DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de12 de junio de 2017 (fl. 161) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, enprovidencia de 5 de julio del mismo año (fl. 168), se ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto. En esa oportunidadprocesal intervinieron las dos partes, el ministerio público no rindió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. La parte actora descorrió el traslado y alegó de conclusión en tiempo, en elsentido de insistir en que de acuerdo con la posición unificada del H. Consejo deEstado, su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta la totalidad de factoresdevengados en el último año de servicios, esto es, bonificación por antigúedad,prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. En ese orden, trajo acolación la sentencia de unificación, del H. Consejo de Estado, de 4 de agosto de2010, y de 25 de febrero de 2016, donde se sentó la posición frente a la tesiscontenida en la sentencia SU 230 de 2015, de la Corte Constitucional.Finalmente, refirió la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida r el Consejo deEstado, según la cual, esa corporación, no ha modificado el criterio interpretativoque del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, ha sostenido laSección Segunda.

2.2. Por su parte la entidad demandada presentó alegatos de conclusión dentrodel término legal en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestaciónde la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo que el artículo 36 de la ley100 de 1993 en ninguno de sus apartes regula un régimen de transición paraestablecer el monto de la liquidación, pues en forma clara indica que, aparte de laedad, el tiempo y la tasa de reemplazo, las demás condiciones y requisitosaplicables a las pensiones que se reconozcan en virtud de dicha transición son loscontenidos en la ley 100 de 1993, es decir que las pensiones se liquidan sobre lodevengado en los últimos 10 años, con inclusión de los factores previstos en elDecreto 1158 de 1994. En esa medida, agregó que resulta procedente acoger el criterio expuesto por laCorte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 —queseñala igualmente, que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimende transición de la ley 100 de 1993en la medida en que este garantiza el principioconstitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues la “errada einconstitucional interpretación del máximo órgano de lo contencioso administrativo,materializada en las reliquidaciones judiciales, genera un costo actuarial de entre$31.3 y 37. 1 billones, según cálculos del Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01A 2.3. El Agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia deprimera instancia, bajo el argumento que debe acogerse el precedente del H.Consejo de Estado que resulta sólido, a diferencia del de la Corte Constitucional,que a su juicio es “unánime”.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C. P. A. C. A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado 50 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo queprocede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si al señor ALEJANDRO MORA, quien prestó susservicios al Estado en calidad de empleado público, siendo el último cargo por eldesempeñado el de profesional especializado en el Ministerio del Interior y deJusticia tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendoen cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia para en su lugarNEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien la partedemandante se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquideconforme a la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, tal y comolo hizo la administración, pero únicamente respecto a los elementos de edad,tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión.

Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a aquellos sobre loscuales realizó aportes a pensión, en el tiempo señalado en la Ley 100 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342052016-00478-01.- e — y yq AAAAAA A

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (ii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será elpromedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizadodurante todo el tiempo sí este fuere superior, actualizado anualmente con base en lavariación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacia ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H, Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01—A

ingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)!: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuandose aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondienteen su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimientoy goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuandoello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en lademanda.” (Subrayas de la Sala) En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaria con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principiosde igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad enmateria laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos,normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba ala conclusión de la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salarialesque conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estánsimplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados porel trabajador durante el último año de prestación de servicios. (...)? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprendedel texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M. P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009,2 Ibídem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO:110013342052016-00476-01 conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, elbeneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización deaplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados,relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa dereemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha estaaclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamientodiferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiariosdel régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia dejustificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio deigualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba elderecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidasde la sociedad y (ii) en fa medida en que el régimen especial de congresistas ymagistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenesespeciales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobreel artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL noes un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en estelas que deben observarse para determinar el monto pensional conindependencia del régimen especial al que se pertenezca.” (Resaltado fuera detexto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 548 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión deuna ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en lamedida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de losregímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lorelacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones ytasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidacion..”

Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 20173, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: 3 Accionante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se controvirtió una decisiónjudicial que invo