TA CUN - 110013342050201700284-01-(12-06-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil] veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -- CREMIL

1. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentenciaproferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá elveinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual accedióparcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Hermes Sanjuan Herrera en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retirode las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con las siguientes pretensiones): Se declare la nulidad del acto administrativo No. 2016-59837 de 6 de septiembre de 2016,por medio del cual la entidad demandada negó la liquidación de la asignación de retiro,tomando como base un salario mínimo incrementado en el 60%, de conformidad con loestablecido en el inciso segundo del artículo 1.? del Decreto 1794 de 2000, y lareliquidación de la prima de antigtiedad, dando correcta aplicación al artículo 16 delDecreto 4433 de 2004.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho,solicitó que se ordene a la entidad demandada: i) liquidar la asignación de retiro del actor,en virtud de lo señalado en el inciso 2.° del artículo 1.? del Decreto 1794 de 2000 (salariomínimo incrementado en el 60% del mismo): ii) liquidar la asignación de retiro deconformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. que estableceque al 70% de la asignación básica, se le adiciona el 38.5% como prima de antigiiedad: 111)reajustar la asignación de retiro del actor, año por año, a partir de su reconocimiento, hastala fecha; iv) pagar de forma efectiva e indexada los dineros que resulten de la diferenciaentre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente pagadas por concepto deasignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante, hasta lafecha en que sea reconocido el derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo187 del OPACA; v) pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectivasentencia, conforme a los artículos 192 y 195 ibídem y, vi) condenar a la accionada al pagode costas, gustos procesales y agencias en derecho. Ver fis. 12-13 del exp.Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

3. HECHOS Como fundamento de las pretensiones, narró los siguientes hechos jurídicamenterelevantes?, sintetizados por la Sala así: e El demandante indicó prestó el servicio militar obligatorio en las filas del EjércitoNacional y una vez terminó el periodo reglamentario, de conformidad con lo dispuesto enla Ley 131 de 1985. se incorporó como soldado voluntario. e A partir del 1.2 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando delEjército, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retirode la fuerza militar. e Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 16 del Decreto 4433 de2004, Cremil le reconoció al actor la asignación de retiro mediante la Resolución No. 1319de 23 de febrero de 2016. Desde entonces, la demandada viene liquidando la asignación delactor teniendo como base de liquidación el salario mínimo incrementado en el 40%, y aplicael 70% a la sumatoria entre la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigtiedad. e El 25 de agosto de 2016 solicitó a la accionada que la liquidación de la asignación deretiro se hiciera de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de2004 y que para la misma se tomara como base de liquidación la establecida en el incisosegundo del artículo 1. del Decreto 1794 de 2000, petición que fue negada por CREMIL através del acto administrativo No. 2016-59837 de 6 de septiembre de 2016.

4, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados enla demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas. En relación con el reajuste del 20% en la asignación de retiro, indicó que de conformidadcon la sentencia CE-SUJ2 2013006001 del 25 de agosto de 2014 se unificó la jurisprudenciaen relación con el reajuste de un salario mínimo legal mensual vigente adicionado en el60%. Sostuvo que la accionada actuó en aplicación de las disposiciones legales vigentes queconsagran el régimen especial de las fuerzas militares. Adicionalmente, señala que no seconfigura ninguna causal de nulidad en la expedición del acto demandado, como tampocose incurre en la falsa motivación, motivo por el cual el acto demandado se encuentraamparado por la presunción de legalidad, por lo que se deben desestimar las súplicas de lademanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El día 24 de julio de 2018 el Juzgado 50 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotaaccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, señaló que conforme a laspruebas que obran en el expediente, el demandante tiene derecho al régimen de transicióndel Decreto 1794 de 2000, es decir, para quienes se hallaban vinculados como soldados Ver fs. 13-14 del exp. Els. 43 a 48 del expediente.Ver folios 99 a 109,Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil

voluntarios a 31 de diciembre de ese mismo año, en consecuencia, tenía derecho a que laasignación básica correspondiera al salario mínimo incrementado en el 60%. De otro lado, indicó que el actor tiene derecho a que la asignación de retiro, de conformidadcon el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sea liquidada con el 70% de la asignaciónbásica y a ese valor se le adicione el 38.5% de la prima de antigiiedad. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad parcial del acto administrativodemandado y ordenó a Cremil reconocer y pagar la diferencia en la asignación mensual queresulte entre lo que haya pagado por concepto de prima de antigtiedad y lo que resulte deaplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, el reajuste del 20% correspondiente a ladiferencia devengada desde el 31 de octubre de 2003 al 15 de abril de 2014, fecha en quele fue reconocida la asignación de retiro.

6. RECURSO DE APELACIÓN En el término legal, la apoderada de la entidad accionada? allegó escrito de apelaciónsolicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Consideró que para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro se debe tener encuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, el cualestablece el incremento del salario en el 40%, pues debe hacerse una interpretación integrade la normatividad en el entendido que, con la expedición de dicho decreto se mejoraronlas condiciones salariales y prestacionales de los soldados profesionales, por lo que nocomparte la manifestación de la parte actora, respecto a que existe una disminución salarialdel 20%.

En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, adujo que contorme al artículo 16 delDecreto 4433 de 2004, es claro que el soldado profesional tiene derecho a que se le paguela asignación de retiro así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento cn un 40%) = 140%Prima de Antigtiedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico+ 38.5% de Prima de Anugiiedad) Por lo anterior, consideró que debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70%de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigiiedad, tal como lo haestado aplicando tal entidad. Para soportar su posición, trajo a colación la sentencia proferida por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. el 20 de septiembre de2013, dentro del Rad. No, 2012 00086-01. Finalmente, solicitó se exonere a su representada de la condena en costas, pues en virtuddel artículo 365 del CGP, solo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezcancausadas y comprobadas. Verfl. 112a 116 del exp.Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 6 de septiembre de2018% y mediante providencia de 26 de septiembre de 2018”, se admitió el recurso deapelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 10 de octubre de 2018, se corriótraslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos deconclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. término del cualno hicieron uso las partes.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como loestablece el artículo 133 del CCA. en concordancia con el artículo 328 del CGP. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS De conformidad con el recurso de apelación formulado por la parte demandada, esta Salaprocede a determinar si, ¿el demandante, como miembro retirado del Ejército Nacional, queen principio se desempeñó como soldado voluntario y a partir del 1.° de noviembre de 2003se incorporó en la categoría de soldado profesional, tiene derecho a ¿que se reliquide laasignación de retiro y se tengan en cuenta como partidas computables el 70% de laremuneración mensual y el 38.5% adicional por concepto de prima de antigiiedad, tal comoestablece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004?

8.3 TESIS QUE RESUELVE EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Manifiesta que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, como quiera quesu asignación de retiro se ha calculado de forma equivocada, pues considera que el salariobase de liquidación es el equivalente a | SMMLV adicionado en el 60%, situación que nofue la aplicada al caso en concreto; de igual manera, en lo que respecta a las partidascomputables estas se encuentran mal liquidadas, pues se extendió el cómputo del 70% tantoal sueldo básico mensual como a la prima de antigúedad, pese a que esta última partidaconstituye una adición del salario básico. 8.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones dela demanda, dado que para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales,el Decreto 4433 de 2004 en los artículos 13 y 16 exige tomar la remuneración consagradaen el inciso 1.2 del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimoadicionado en el 40%, al cual posteriormente debe sumarse el porcentaje de la prima deantigiedad (38,5%). valor sobre el cual se calcula el 70% que corresponde al monto finalde las mesadas de retiro. “Fl. 146 del expediente“FL 148 del expediente.‘Fi. 153 del expediente.Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 5Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente,como quiera que la asignación de retiro del demandante se ha calculado de formaequivocada, al extender el cómputo del 70% tanto al sueldo básico mensual como a la primade antigiiedad, pese a que esta última partida constituye una adición del salario básico alque se le ha aplicado la tasa de remplazo mencionada. 8.3.4 TESIS DE LA SALA Le asiste derecho a la parte demandante a que la asignación de retiro se reliquide atendiendoa lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme a la siguiente fórmula:(Salario mmlv+ 60% x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. El 38.5% de laprima de antigtiedad se debe calcular a partir del 100% de la asignación salarial mensualbásica, que en el presente caso debe ser el equivalente a 1 smmlv adicionado en el 60%.Sin embargo. se adicionará la orden en el sentido de disponer los descuentos para aportessobre el monto a reajustar.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIOPROBATORIO1. El señor Hermes Sanjuan Herrera perteneció a las Fuerzas | Documental: - Copia deMilitares y ostentó las siguientes vinculaciones: | la Hoja de servicios No.Categoría Desde Hasta ‘| 3-77131894 del 6 deSoldado regular 05/07/1995 29/12/1996 ! enero de 2016 a folio 8Soldado voluntario 17/01/1997 31/10/2003 del expediente.Soldado Profesional 01/11/2003 30/12/2015 |Tres meses de alta 30/12/2015 30/03/2016 |2. A la fecha del retiro del servicio, el demandante venía | Documental: Copia depercibiendo los siguientes conceptos: ¿la Hoja de servicios No,Descripción Porc. | Valor | 3-77131894 del 6 deSueldo básico $902.090 enero de 2016 a folio 8Subsidio Familiar 4.00 | S563.806,25 del expediente.Prima de antigiiedad 58.50 | $527.722,65

_Seguro de vida o 11840 1Bonificación orden público $225.522,50Pero en la misma hoja de servicios en las partidas computablesunitarias registra:Descripción Porc. | ValorSueldo básico $902.090Prima antigtiedad | 58.50 | $527.723E] sueldo básico correspondía al salario mínimo para el año2015 ($644.350) aumentado en el 40% ($257.740). para untotal de $902.090 o | |3. A través de la Resolución N° 1319 del 23 de febrero de : Documental: - Copia de2016, Cremil le reconoció y ordenó el pago de la asignación | la citada resolución ade retiro al accionante, teniendo en cuenta el 70% del salario folios 10 y Jl delmensual adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad. expediente,_Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 6Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

4. Mediante petición del 25 de agosto de 2016, el actor solicitó | Documental: - Copia dela religuidación de la asignación mensual de retiro, con | la petición a folio 3 a 5inclusión de: (1) 20% adicional para completar el 60% de | del expediente.salario básico y, (11) la correcta liquidación de la prima deantigúedad en la asignación de retiro.5. Con oficio No. 2016-59837 del 6 de septiembre de 2016, | Documental: - ActoCremil, resolvió negativamente la petición anterior de reajuste | administrativo a folio 6de la asignación de retiro del demandante. del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1 Del régimen salarial de los soldados profesionales La Ley 131 de 1985” fue el antecedente legislativo de la creación de los soldadosprofesionales mediante la figura del soldado voluntario, que correspondía al personal queterminando el servicio militar obligatorio decidiera continuar la prestación del servicio enforma voluntaria, quienes devengarian una bonificación mensual equivalente al salariomínimo legal vigente, incrementada en el sesenta por ciento (60%) del mismo salario, elcual no podría sobrepasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero osuboficial técnico cuarto.

Posteriormente. en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 578 de2000. se expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera yEstatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas MilitaresTM'®, el cual dispusoen el artículo 1.” la creación de los soldados profesionales definiéndolos como: “los varonesentrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate yapoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, parala conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le seanasignadas.” Dentro de este personal se situó a los soldados voluntarios que se habían incorporado envirtud de la Ley 131 de 1985, señalando en el artículo 42 del Decreto 1793 de 2000, queesta normativa le sería aplicable a los nuevos solados profesionales y a los voluntarios.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 de 2000!', que en el artículo 1.° estableció quelos soldados voluntarios que se vinculen a partir de esa norma (14 de septiembre de 2000)devengarian un (1) snumlv aumentado en el 40%, mientras que los vinculados antes del 31de diciembre de 2000, bajo el régimen establecido en la Ley 131 de 1985, devengaríancomo asignación básica un (1) smmlv aumentado en el 60%, es decir, continuaríandevengando la asignación que se les cancelaba de acuerdo con lo establecido en el artículo4.2 ibídem. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016", el Consejo de Estado resolvióque el criterio de interpretación de la norma antes descrita debía ser: ” “Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario”.1% Mediante la Ley 578 del 14 de marzo de 2000. se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinariaspara expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.'! "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las FuerzasMilitares”' CE. Secc. Segunda. Sent. 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. Ago. 25/2016. M.P Sandra Lisset TbarraVélez.Expediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 7Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

“Primero. De conformidad con el inciso 1° del artículo 1% del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de encrode 2000. es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado enun 40%.Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñabancomo soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es deun salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” Ahora bien, a partir de esa unificación, respecto de las demandas cursantes en estajurisdicción frente a la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados protesionales,no en forma pacífica algunas se dirimieron coligiendo que si la asignación salarial mensualdebía establecerse en esa forma de liquidación!, lo propio debía suceder con la asignaciónde retiro de este personal, sin embargo, es hasta el 25 de abril de 2019 que se proficresentencia de unificación del alto tribunal de lo contencioso administrativo!, en la cual seestablecen las reglas y subreglas de unificación para la liquidación de la asignación de retirode este tipo de personal, la que a continuación se procede a estudiar.

10.2 De la asignación de retiro de los soldados profesionales El Decreto 4433 de 2004!3, en el artículo 16 prescribió que los soldados voluntarios que seincorporen como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de unaasignación de retiro así: i) cuando cumplan 20 años de servicios,ii) equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de la misma norma;iti) adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad, sin que la mesada pueda ser inferiora 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al disponer que el salario mensual sería el indicado en el numeral 13.2.1 de esa norma. loque estableció fue que la partida computable para la asignación de retiro de los soldadosprofesionales sería el “Salario mensual en los términos del inciso 1°. del artículo 1°. delDecreto-ley 1794 de 2000”, que dispone: “ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Lossoldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Milttares devengaránun (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente,incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienesal 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdocon la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigenteincrementado en un sesenta por ciento (60%). ”

'3 Criterio que fue asumido por esta Sala de Decisión.13 CE, Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.15 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.Expediente: 11001-33-42-050-2017-00283-01 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil En el estudio efectuado por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019", el Consejode Estado señaló que esta disposición normativa en su contenido literal previó que laasignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en unaasignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentadoen el 40%. sin hacer precisión adicional respecto de quienes para cl 31 de diciembre de2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, los que envirtud del inciso 2.2 artículo 1.% tenían derecho a una asignación salarial mensualequivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en el 60%.

Por esta razón, consideró el alto tribunal que existía una laguna normativa que llevaba aformular el siguiente interrogante: ¿cuál debía ser la asignación salarial que debe tenerseen cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntariosque se incorporaron como profesionales? Esto es, definir si esta prestación se debe calcularteniendo en cuenta el tenor literal de la norma, inciso 1. del artículo 1.° del Decreto 1794de 2000 (salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%), o si por elcontrario, la prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneración quecorrespondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales (salario mínimolegal mensual vigente incrementado en el 60%). La forma de dirimir tal cuestión se enfocó en el estudio de los aportes que eran realizadospor los soldados profesionales, para así establecer cómo liquidar la asignación de retiro,para lo cual se estudió el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regulalos aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a Cremil, normaque indica:

“Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las FuerzasMilitares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicioactivo. aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, comoaporte de afiliación.18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientesdiez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigtiedad, un aporte mensualdel cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004,porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento(0.25%) a partir del 1 de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero puntoveinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1? de enero de 2006, para quedara partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).El aporte sobre la prima de antigtiedad fijado en el presente numeral seliquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdocon el tiempo de servicio así:18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años.18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6)año.18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo(7) año.18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo(8) año.

CE. Seco. Segunda. Sent. 2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.Expediente: 11001 -33-42-050-2017-00284-01 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno(9) año.18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10)año.18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del añoonce (11) de servicio y, en adelante.” Al revisar esta norma, es evidente que la cotización para la asignación de retiro se efectúapor parte del soldado profesional sobre el salario mensual y la prima de antigiiedad cn losporcentajes allí descritos, esto es, se tiene el salario mensual como efectivamente lodevengue el uniformado, por lo que el que percibe aumentado en el 40% realiza cotizaciónsobre este monto, y aquel que lo devenga aumentado en el 60% lo hace sobre tal cuantía. Si se realiza una interpretación gramatical del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004. laconclusión sería que independientemente de si se realizaron cotizaciones sobre el salariomínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%, o en c] 60%, la asignación de retirose liquidaría sobre el salario aumentado en el 40%.

Sin embargo, el Consejo de Estado determinó que una interpretación gramatical del artículo13.2.1 ibídem estaría desconociendo los valores sobre los cuales efectivamente serealizaron las cotizaciones de los destinatarios del inciso segundo del artículo 1.° delDecreto 1794 de 2000, señalando que esta situación “ofrece un tratamiento inequitativopara aquellas personas que, habiendo realizado aportes sobre un salario mayor, reciben unamesada igual a quienes contribuyeron al sistema en el mismo porcentaje, pero sobre uningreso inferior. Lo que genera detrimento del principio de igualdad material frente alderecho a que la mesada pensional corresponda a lo efectivamente cotizado de aquellas quesí gozan de tal garantía.”

Por lo tanto, concluyó en la sentencia en estudio, lo siguiente: “A fin de establecer la asignación mensual como partida computable paraefectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decretoley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que lecorresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron comoprofesionales, por lo cual:La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontrabanvinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueronincorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignacióna la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo | delDecreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigenteincrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar loscorrespondientes descuentos por concepto de los aportes para laasignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuenciade haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicioactivo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativotendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía alempleador.Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que sevincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación ala que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 delDecreto 1794 de 2000. esto es, un salario mínimo legal vigenteExpediente: 11001-33-42-050-2017-00284-01 10Medio de contro): Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Hermes Sanjuan HerreraDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

incrementado en un 40%. Establecidas las pautas de liquidación de la asignación de retiro respecto a la asignaciónmensual. se procede a estudiar las partidas a incluir y la forma de liquidación. 10.3 Partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que la asignación de retiro para lossoldados profesionales retirados con 20 años de servicios y finalizados los 3 meses de alta,se reconocerá por Cremil así: “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado enel numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de laprima de antigúiedad”, sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensualesvigentes. La interpretación dada por Cremil a esta normativa ha sido la de sumar el salario y la primade antigiiedad y a este valor aplicarle el 70%, así: (Salario + prima de antigiiedad)70%=Asignación de Retiro. Sin embargo, los soldados profesionales han solicitado a través de demandas de nulidad yrestablecimiento del derecho, como es el presente caso, la aplicación e interpretaciónnormativa según la cual el 70% solamente afecta a la asignación mensual y no a la primade antigiiedad, asf: (Salario mensual x 70%) + prima de antigiledad= Asignación de Retiro

A juicio de la sentencia de unificación en estudio!”, la interpretación debe ser esta última,pues considera que es clara la norma al establecer que el 70% debe calcularse de laasignación mensual y adicionarse con el 38.5% de la prima de antigiedad y, aunque de laliteralidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre quéconcepto debe ser afectado con el porcentaje del 70%, lo adecuado sería adoptar por lainterpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que es el soldado quepasa a situación de retiro tras 20 años de servicio, en aplicación del principio defavorabilidad. Por lo anterior, concluyó al respecto: “De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento parael soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido. considera la salaque calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada conel porcentaje de la prima de ant