TA CUN - 110013342051201600366-01-(31-01-2019)

Rett REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 005

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-42-051-2016-00366-01DEMANDANTE: CARMEN MARÍA JATTIN DE PÉREZDEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -—COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ EMPLEADONACIONAL /TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 Y DECRETO 758DE 1990.DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contrala sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016, por el Juzgado Cincuenta yUno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmentea las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora CARMEN MARÍA JATTIN DE PÉREZformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la demanda:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO rRADICADO: 110013342-051-2016-00366-01 e .bE _______ QRroeo— 1. “Se declare la nulidad parcial de fa Resolución No. GNR 352746 de 12 dediciembre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar una pensión dejubilación.

2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. VPB-110081 del 78 del 7de marzo de 2016.

3. Como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos demandadosy a título de restablecimiento del derecho, solicito se condene a la AdministradoraColombiana de Pensiones Colpensiones, a re-liquidar y pagar la pensión de jubilacióna la señora CARMEN MARÍA JATTIN DE PÉREZ, con observancia del principio defavorabilidad.

4. En igual sentido, se ordene ingresar a nómina, estos mayores valoresreconocidos.

5. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, alreconocimiento y pago de las mesadas pensiónales re-liquidadas, a la señoraCARMEN MARÍA JATTIN DE PÉREZ, conforme correspondan las mesadaspensiones que le hubieren pagado desde el día siguiente a su reconocimiento,debidamente indexadas con el IPC certificado por el DANE, hasta en que se hagaefectiva la sentencia dando aplicación a la siguiente fórmula: 0

R=Rh x índice FinalÍndice Inicial En donde el valor presente ( R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), quees lo dejado de percibir por la señora CARMEN MARÍA JATTÍN DE PÉREZ, desde el17 de enero de 2012, fecha en la cual fue ingresada a nómina, por el guarismo queresulta de dividir el índice final de Precios al Consumidor, certificado por el DANE y/ola entidad que haga sus veces, vigente en la fecha de la ejecutoria de la sentenciaque ponga fin al presente proceso, por el índice inicial, vigente para la fecha en quedebió hacerse el pago, de conformidad con la jurisprudencia reiterada del HonorableConsejo de Estado y teniendo en cuenta los intereses moratorios ordenados por elartículo 141 de la ley 100 de 1993.

6. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallodentro del término perentorio reseñado en el Artículo 192 de la norma antes descrita.

7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme a loprescrito en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, artículos 72, 187, 392 y 393 del aC.P.C. artículo 1 numeral 28 del Decreto 2282 de 1989 y el acuerdo 1887 de 2003,toda vez que la demandada obró de mala fe , y su conducta es reprochable, habidacuenta que en sus resoluciones acepta que la señora CARMEN MARÍA JATTIN DEPÉREZ se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo36de la ley 100 de 1993 y que al liquidar su pensión de jubilación no se debiódesconocer u omitir aplicar los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 1 de laLey 62 de 1985, y mucho menos el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, atendiendoUNIFICADORA del 4 de agosto de 2010, proferida por el Honorable Consejo deEstado en la cual claramente estipula que aquellas pensiones de vejez que seanreconocidas en aplicación de la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factoressalariales devengados durante el último año de servicio del fallecido”. 1.2 HECHOS? - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora CARMEN MARÍAJATTIN DE PÉREZ nació el 16 de julio de 1955, por lo que a la entrada en

Folios 2 y 3? Folios 3 y 4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01 vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, lo que lahace beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem. La demandante presta sus servicios personales en entidades del sector públicodesde el 10 de septiembre de 1979 a la fecha y cumplió con el status depensionada el 16 de julio de 2010. - Colpensiones mediante Resolución N° GNR 352746 de 12 de diciembre de2013 le reconoció la pensión de jubilación conforme el artículo 33 de la Ley 100de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. - Contra la decisión anterior, la demandante presentó recurso de reposición y ensubsidio apelación. - Colpensiones mediante la Resolución N° GNR 277688 de 6 de agosto de 2014,resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la providenciarecurrida. - Mediante Resolución N° VPB 11081 de 7 de marzo de 2016 se resolvió elrecurso de apelación quedando agotada la vía administrativa. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS De la lectura del concepto de violación se extractan como normas violadas, entreotras: Los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53, de la Constitución Política, y las leyes33 y 62 de 1985, Ley 100 de 1993 art. 36 y 150 y el Decreto 758 de 1990.

Dentro de su concepto de violación, manifiesta que Colpensiones al no acceder ala liquidación y pago de la pensión de la actora como lo ordena el Decreto 758 de1990 violó el artículo 36 de la Ley 100 de de 1993, porque no aplicó el régimen alcual estaba afiliada de manera total, pues aunque reconoce su derecho al régimende transición, el montó lo tomó conforme a la Ley 100 de 1993 en un porcentajedel 79.48% cuando debió reconocérsele el 90%, en consideración a que cuentacon más de 1250 semanas de cotización. Afirma que el régimen de transición fue concebido, con el fin de proteger losetectos negativos del cambio de legislación, a quienes sin estar cobijados por losbeneficios del derecho adquirido, están dentro de algunas condiciones defavorabilidad que el mismo legislador no quiso reconocer. Refiere que la pensión de la actora puede analizarse además a la luz de losartículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, mientras que en la Resolución N° GNR352746 de 12 de diciembre de 1993 se reconoció el derecho pensional sin teneren cuenta el régimen de transición, lo que le confiere el derecho a que se lerespete el régimen al cual viene afiliada, liquidando la prestación con aplicación dela Ley que le sea más favorable.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01

En materia de factores salariales, la apoderada de la demandante manifestó queColpensiones carecía de legitimidad para dejar de reconocer los factoresdevengados, aplicando normas del Sistema General de Seguridad Social ydesconociendo los beneficios de la transición. Por último se refirió a la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 proferidapor la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se concluyó que losfactores enlistados en la Ley 62 de 1985, no pueden considerarse de formataxativa.

2. CONTESTACIÓN El apoderado de la entidad accionada, se opuso a la prosperidad de laspretensiones, argumentando que los actos demandados se encuentran conformea derecho y en ellos se reconoció que la demandante es beneficiaria del régimende transición pero por favorabilidad se le aplicó la Ley 797 de 2003.

Sostuvo que a la demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en virtud delrégimen de transición, sin embargo, siguiendo la interpretación de la CorteConstitucional, este comprende únicamente, la edad, tiempo y monto, mientrasque el Ingreso Base de Liquidación, en adelante IBL, debe establecerse conformelo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con los factores taxativamentefijados en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que para la interpretación del régimen de transición, debe acogerse a lajurisprudencia constitucional fijada en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de2015, que establecen que el IBL y los factores a reconocer a las personasbeneficiadas con el régimen de transición de la Ley 100, corresponde a lodevengado los últimos diez años o lo que hiciere falta, con los factorestaxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”, »”“prescripción”, “buena fe”, “compensación” y “no pago de intereses moratorios”.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 24 de noviembre de 2016 ° proferida en audiencia inicial llevadaa cabo en la fecha, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Circuito Judicialde Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentidode declarar la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó la reliquidaciónde la pensión de la señora CARMEN MARÍA JATTIN DE PÉREZ en cuantía del75% de la totalidad de salarios devengados en el último año de servicios, a partirdel 1 de noviembre de 2015, condicionada al hecho que no resulte menosfavorable que aquella liquidada por ta administración en la forma en que la viene 3 Folios 133138NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01_ _ Q z_zE>E ---- ---IIÓ ECO E-- rrr percibiendo, ordenando realizar descuentos sobre los factores sobre los cuales noefectuó cotizaciones por todo el tiempo de la vinculación laboral y en los períodosen que los devengó.

Para llegar a la anterior conclusión, indicó que la actora es beneficiaria delrégimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 16 de julio de1955, por lo que para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad.

En cuanto al derecho que le asiste para que se le aplique el régimen anterior alque se encontraba afiliada, precisó que no era el establecido en el Decreto 758 de1990 puesto que la demandante se encontró afiliada a Cajanal entre el 7 de juliode 1989 y el 31 de enero de 1994, al Fondo de Pensiones de la Superintendenciade Notariado y Registro entre el 1 de febrero de 1994 y el 31 de diciembre de1997 y sólo hasta el 1 de enero de 1998 se afilio con el entonces Instituto deSeguros Sociales, razón por la cual, a la entrada del Sistema General deSeguridad Social en Pensiones el 1° de abril de 1994, el régimen aplicable era elcorrespondiente a la Ley 33 de 1985. De acuerdo con lo anterior, ordenó la reliquidación pensional, en cuantía del 75%de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios prestados ala Superintendencia de Notariado y Registro siguiendo el precedente vertical delConsejo de Estado y acogiendo lo solicitado en la demanda pero condicionada aque la liquidación que arroje no resultara menos favorable a aquello que devengaen la actualidad, teniendo en cuenta que el porcentaje reconocido a lademandante es del 79.48% aplicando la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley797 de 2003 y el Decreto reglamentario 1158 del 994.

Respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de1993 que reclama la actora, argumentó que siguiendo el criterio fijado por elTribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Segunda — Subsección C, lamora se predica del pago de las mesadas y no de su reconocimiento, razón por lacual el derecho pensional debe estar reconocido para que haya lugar a losmismos, en el evento que se presente la mora en el pago de las mesadas y anteesa eventualidad lo que procede es exigir su cancelación a través del procesoejecutivo, razón por la cual no es posible acceder a lo solicitado.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 Parte demandante inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la demandante, interpuso entiempo recurso de apelación? contra la sentencia de primera instancia solicitandoque se proceda al reconocimiento de la pensión de la demandante con aplicacióndel Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en aplicación delprincipio constitucional de favorablilidad. Folios 155 y 157

rp"NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01

Afirma que no es cierto que al efectuar únicamente las cotizaciones al segurosocial con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social,le impida gozar del régimen de transición y por tanto de la norma a la que veníaafiliada, haciendo énfasis en la norma más favorable.

Sostiene que para acceder al régimen de transición de la Ley 100 sólo se requieretener ta edad o el tiempo de servicios consagrados en la norma, sin que puedaentenderse que existen otros requisitos adicionales a los fijados la norma referidao que por el hecho de haber realizado las cotizaciones al seguro social conposterioridad a la vigencia del régimen general, no resulte beneficiaria de latransición. Como argumento de cierre, indicó que la Corte Constitucional ha posibilitado elreconocimiento por parte del ISS de pensiones de vejez en régimen de transiciónbajo el Acuerdo 049 de 1990 acumulando semanas de cotización a ese instituto yotras entidades de previsión, para aquellas personas que además del requisito dela edad, cumplieron las 1000 semanas de cotización con cualquier caja. 4.2 Parte demandada El apoderado de la entidad demandada?, solicitó revocar el fallo de primerainstancia, en el entendido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 dela Ley 100 de 1993, comprende la edad para acceder a la prestación, el tiempo deservicio y el monto de la pensión, pero en el no se establece las demáscondiciones y requisitos aplicables, para lo cual debe remitirse a lo dispuesto en elinciso 3ro de la norma en cita, con los factores de salario devengados y que seencuentren fijados en el Decreto 1158 de 1994.

Después de citar apartes de las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016, concluyó que frente a las diferentes interpretaciones realizadassobre el tema por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debenprivilegiarse las decisiones del tribunal constitucional en atención a las previsionesdel artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo que sobre el particular señala que las autoridades deben tener encuenta de manera preferente las decisiones de la Corte Constitucional queinterpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntosde su competencia.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del6 de marzo de 2017 (fl. 163) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el17 de abril de 2017 (fl. 166), ordenó correr traslado a las partes para alegar de $ Folios 140 - 151NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01 conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Públicopara que emitiera el respectivo concepto.

Las partes presentaron los escritos de alegatos de conclusión en tiempo, mientrasque, el representante del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

La apoderada de la parte actora? reiteró los argumentos expuestos en el recursode apelación e indicó que mediante Resolución N° VPB 31111 de 3 agosto de2016, Colpensiones resolvió reliquidar la pensión de vejez de la demandante apartir del 2 de noviembre de 2015, aplicando el Decreto 758 de 1990 con unporcentaje de 84%, equivalente a 1.179 semanas exclusivamente cotizadas a esaentidad, cuando cotizó un total de 1830 semanas incluidas otras cajas deprevisión, señalando entonces que la exclusividad no se encuentra prevista en elartículo 36 de la Ley 100 de 1993 como uno de los requisitos para acceder a latransición. El apoderado de la demandada” reiteró los argumentos expuestos en lacontestación, referentes a la interpretación que debe realizarse al artículo 36 de laLey 100 de 1993 acogiendo los pronunciamientos de la Corte Constitucional queseñalan que el IBL no hace parte de la transición y, en consecuencia, manifiestaque las pensiones deben ser liquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 21ibídem, incluyendo los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer de los recursos de alzada interpuestosdentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del JuzgadoCincuenta y Uno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por loque procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si a la señora CARMEN MARÍA JATTÍN DE PÉREZ, leasiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad conel régimen de transición de la Ley 100 y la Ley 33 de 1985 aplicando esta última $ Folios 181-1837 Folios 169-180NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01 de manera integral, como lo sostuvo el a quo, o si en su defecto, como lo reclamala parte actora, la pensión debe ser reajustada conforme al régimen anteriorprevisto en el Decreto 758 de 1990 y con una tasa de reemplazo del 90%.

3. TESIS DELA SALA Frente al primero de los primeros problema jurídicos planteados, la partedemandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75% de latotalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios; y enconsecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia en lo pertinente.

En cuanto al segundo problema planteado, le asiste derecho a la señora CARMENMARÍA JATTIN DE PÉREZ a que encontrándose amparada por el régimen detransición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que supensión se liquide conforme a las normas anteriores, aplicando la que resulte másfavorable, razón por la cual su pensión debe ser reliquidada conforme el Decreto758 de 1990, en cuantía del 90%, al resultar acumulables los tiempos de servicioscotizados a otras entidades de previsión, determinando el IBL en la forma previstaen el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con elartículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 ydemás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectos pensionales adeterminados factores y en todo caso, frente a los factores salariales sobre loscuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01

tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE ” Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elobjetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)?: “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Victor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01

la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios. (...)”? Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar:

Ibidem. 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-051-2016-00366-01 “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes atos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con losrequisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liquidación.” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 2017'°, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de laley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en laley, correspondientes al sistema general de pensiones”.

Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado’! en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a la transición tanto de regímenes especiales —Contraloría General de la Repúblicacomo del régimen general —Ley 33 de 1985-con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último añode servicios previa consideración, de que el ingreso base de liquidación hacíaparte de la transición. En este pronunciamiento, la corte se propuso unificar los siguientes puntos: #) laaplicab