TA CUN - 110013342052201600175-01-(17-05-2019)

xD) REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 072

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICACIÓN: 11001334200522016-00175-01DEMANDANTE: EDGAR ENRIQUE TOVARÍA TOVARÍADEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENATEMAS: CONTRATO REALIDADDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes encontra de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 por el JuzgadoCincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

L ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Edgar Enrique Tovaría Tovaríaformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citacióndel Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 91 — 92):

“PRETENSIONES

“PRETENSIONES

1. Declarar probada la existencia de una relación laboral entre el señor EDGARENRIQUE TOVARÍA TOVARÍA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESEMA por existir y estar probada la concurrencia de los tres elementos constitutivos,prestación personal, salario y subordinación de tipo técnico y administrativa,conforme a lo establecido en la ley la constitución política y la jurisprudencia.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

2. Declarar la nulidad del oficio No2-2015-053272 del 23-09-2015 mediante el cual elSENA le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y lascotizaciones a la seguridad social y demás derechos producto de la relación laboralexistentes con el accionante, durante todo el tiempo laborado.

3. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a título derestablecimiento del derecho del accionante al pago de las prestaciones sociales acargo del empleador, tales como primas de servicios de junio y de diciembre, primade navidad, de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, primaquinquenal, cesantías e intereses sobre las cesantías a favor del instructorcontratista por la ejecución de cada uno de los contratos con el SENA, a partir delaño 2003 al 2012, en aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre lasformas en las relaciones de trabajo, Art. 53 de la constitución política.

4. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a título derestablecimiento del derecho del accionante al pago de las cotizacionesPENSIONALES que por seguridad social se causaron durante todo el tiempolaborado a favor de la respectiva entidad a la cual se encontraba afiliado, el instructorcontratista

1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda, que el señor Edgar Enrique Tovaria Tovaría prestó susservicios como contratista en el Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA,desde el año 2003 hasta el año 2012, ejerciendo funciones relacionadas con laformación profesional integral en los módulos de dibujo topográfico. - Manifestó que por la ejecución de los contratos recibía una remuneración y quede igual forma, su labor estaba sujeta a la subordinación de tipo administrativoy técnico de la entidad demandada, pues tenía que cumplir un horario y evacuarla programación impuesta por el coordinador académico. - Indicó que los contratos de prestación de servicios fueron ejecutados de formapermanente en la medida que su ocurrencia tenía lugar en razón al déficit delpersonal de planta. - Afirmó que la entidad demandada le impartía órdenes en cuanto al modo comodebía desarrollar los cursos de pedagogía y además se le exigía un horario encada uno de los centros en los cuales prestó sus servicios a los aprendices. - Adujo que al demandante se le exigía la presentación de informes periódicos,de evaluaciones, evidencia de los alumnos y llevar un control de seguimientodisciplinario de los mismos. De igual forma, debía asistir a las reunionesprogramadas por el supervisor del SENA. - — Sostuvo que mediante petición radicada el 28 de agosto de 2015 solicitó el pagode prestaciones sociales y seguridad social, derivada de la relación laboralexistente entre el demandante y el SENA, la cual fue negada a través del OficioNo. 2-2015-053272 de 23 de septiembre de 2015.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

1.3. Normas violadas y concepto de la violación Indicó como disposiciones vulneradas: los artículos 1, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125de la Constitución Política, así como también el art. 2° del Decreto 2400 de 1968,art. 22 del C.S.T y art. 32 de la Ley 80 de 1993. Como argumentos para acceder a las pretensiones de la demanda, señaló que elConsejo de Estado en casos similares aceptó la existencia de una relación laboralpor la configuración de los tres elementos a saber: prestación personal,remuneración y subordinación. Frente a esos elementos, sostuvo que la prestación personal se encuentrademostrada a través del objeto de los contratos de prestación de servicios suscritospor el demandante y la entidad demandada, consistentes en realizar labores comoinstructor por un determinado número de horas y en los programas indicados por elSENA. Respecto a la remuneración, afirmó que al ejercer como instructor contratista, alactor le era reconocida una suma mensual por concepto de honorarios, pactadapreviamente en los contratos de prestación de servicios. Finalmente, en relación con la subordinación expresó que en los contratos deprestación de servicios suscritos entre el 2003 y 2012, se estableció como objetocontractual la prestación de servicios de formación profesional integral que debíaimpartir el demandante en un número determinado de horas, pero para elcumplimiento del mismo tenía que seguir los lineamientos y horarios establecidospor el SENA, dejando de lado la autonomía del contratista. De igual forma, insistióen afirmar que la entidad demandada se encargaba de asignar los lugares dondedebía fungir como instructor en dibujo de topografía y en ocasiones, en áreasrelacionadas con la electromecánica, así como también, era encargado decolaborar con la disciplina dentro de la institución.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional del Aprendizaje — SENA en escrito que obra a folios 132 — 157contestó la demanda, manifestando en primer lugar que de acuerdo a lomanifestado por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de abril de 2014, el derechode la demandante se encontraba prescrito, habida cuenta que el último contratosuscrito por el demandante y la entidad demandada tuvo lugar el 12 de agosto de2011, el cual finalizó el 16 de diciembre de esa anualidad. Por lo tanto, el interesadotenía 3 años para reclamar la existencia de una relación laboral, sin embargo elloocurrió solo hasta el 28 de agosto de 2015 fecha en la cual había fenecido el términopara presentar la respectiva petición.

Precisó que el actor pretende extender la existencia de la relación laboral hasta elaño 2012 para ligarlo al nombramiento en la planta de personal del SENA que tuvolugar el 28 de agosto de 2012, cuando lo cierto es que entre la culminación del último 3

OFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

contrato —11 de diciembre de 2011-— y su vinculación al cargo de carrera -28 deagosto de 2012transcurrieron más de 8 meses. Bajo ese supuesto, solicitó que en caso de probarse la existencia de una relaciónlaboral, se declare la prescripción de los derechos. Ahora bien, en relación con la existencia de la relación labora! entre el demandantey el SENA, indicó que su vinculación tuvo lugar en el marco de un contrato deprestación de servicios en la medida que los instructores prestan sus servicios enrazón a la demanda estudiantil que siempre es variable y en tal sentido impide quela entidad demandada tenga una planta de personal permanente para tales efectos.

De igual forma afirmó que la función de instrucción no alcanza a realizarse con elpersonal de planta y en esa medida, se acude a la figura prevista en el Decreto 2400de 1968 y la Ley 80 de 1993 (Contrato de prestación de servicios). A continuacióncitó sentencia C154 de 1997 y afirmó que los instructores contratados por el SENAgozan de autonomía e independencia para realizar su labor de enseñanza en elámbito de la formación profesional y además insistió en señalar que los contratosde prestación de servicios fueron suscritos conforme al ordenamiento jurídico, en lamedida que no le era permitido a la entidad crear cargos de instructores para laboreseventuales. En relación con los contratos suscritos por el demandante y el SENA, manifestó quela labor realizada tenía connotación temporal que no se encontraba subordinadapese a que debía cumplir un horario establecido para los cursos de formación loscuales variaban. Asi mismo sostuvo que las órdenes que impartía en cada clase lasrealizaba con autonomía. Expresó que si bien el demandante señaló que había suscrito contratos con laentidad demandante de forma ininterrumpida, lo cierto es que si hubo interrupcionesde 3 a 8 meses y en esa medida, no puede afirmarse que existió continuidad ypermanencia en la labor. Aclaró que el SENA no legalizó la vinculación contractual,sino que el demandante al superar el concurso de méritos desarrollado en laConvocatoria 01 de 2005, adquirió el derecho a ser nombrado en periodo de pruebaen el cargo de Instructor.

Por otra parte, luego de citar la sentencia de unificación proferida el 3 de diciembrede 2009 manifestó que las labores de coordinación no implica una subordinación,dado que con la primera figura se busca garantizar la efectiva prestación delservicio. Adujo que el cumplimiento de un horario era necesario en la medida quedebía prestarse el servicio en salones de clase y el hecho de entregar informesperiódicos era garantía para verificar el cumplimiento del objeto contractual. Así mismo manifestó que el demandante no cumplió las mismas funciones de unempleado de planta pues basta revisar el manual de funciones del cargo deInstructor con las desempeñadas por el actor, para concluir que una y otra sondistintas.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01 Volviendo al elemento de la subordinación, señaló que recibir instrucciones porparte de un coordinador acerca de la política de enseñanza en el SENA, noconstituye una labor de mando frente al demandante, pues según las funciones queesos empleados ejercen, ninguna de ellas se enmarcan en las ejercidas por unsuperior jerárquico —Transcribe apartes de la Resolución No. 040165 de 2009-. En virtud de lo anterior, consideró que en el presente asunto no se encontrabanprobados los elementos para la declaratoria de una relación laboral, pero si en todocaso se consideraba lo contrario, la oportunidad para su reclamación se encontrabaprescrita.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017, el Juzgado Cincuenta yDos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fls. 337 — 358): Señaló que de conformidad con el artículo 53 de la Carta Política, corresponde alCongreso expedir el estatuto de trabajo conforme los principios de primacía de larealidad sobre las formalidades e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de lostrabajadores. De igual forma, luego de transcribir los artículos 122 y 125 de la mismanorma superior afirmó que las formas de vinculación con el Estado se circunscribena tres circunstancias tales como, a la de los empleados públicos, los trabajadoresoficiales y los contratistas de prestación de servicios, siendo esta última situaciónregulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el cual tiene ocurrencia pararealizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de laentidad y además cuando se trate de actividades que no pueden desarrollarse conpersonal de planta o requieran conocimientos especializados. De igual forma, luego de transcribir el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajoque previó los elementos que configuran una situación laboral y la sentencia C-154de 1997 que indicó las diferencias entre un contrato de trabajo y de prestación deservicios, concluyó que el elemento diferenciador entre uno y otro, era la prestacióndel servicio subordinada o dependiente. Teniendo en cuenta lo anterior, procedió a estudiar la configuración de loselementos de una relación laboral. Para ello manifestó que el demandantedesarrolló su labor personal como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA del 27 de diciembre de 2003 al 16 de diciembre de 2011 y además, por sulabor recibía una remuneración mensual.

Ahora bien, en punto de la subordinación, la Juez de primera instancia consideróque las actividades que realizó el demandante denotaban dependencia en la medidaque su labor estaba sujeta a la supervisión de coordinadores académicos queimpedían que sus actividades fueran autónomas o independientes. De igual forma,una vez revisó las funciones realizadas por un Instructor Código 3010, Grado 01-20aseguró que tales actividades las ejecutaba el demandante.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01 Por otra parte, teniendo en cuenta la declaración de uno de los testigos y elinterrogatorio de parte realizado al demandante, consideró que el actor ejecutólabores propias de los empleados de planta de la entidad demandada, cumplíahorarios de trabajo de 32 horas y obedecía órdenes del superior. Así mismo,aseguró que al desarrollar una labor de docencia quedaba desvirtuada la existenciade un contrato de prestación de servicios pues esta clase de actividades solamentese realizan de manera personal en acatamiento de permanentes directrices fijadaspor la entidad prestadora del servicio de educación o políticas del ministeriocorrespondiente. Bajo esas condiciones, concluyó que entre el señor Edgar Enrique Tovaría Tovariay el SENA existió una relación laboral. Para ordenar la procedencia del pago deprestaciones, indicó que debía estudiarse el fenómeno de la prescripción en lostérminos señalados en la sentencia de 25 de agosto de 2016 proferida por elConsejo de Estado, en donde se precisó que la petición debe radicarse dentro delos tres años siguientes a la terminación del último contrato.

Frente a ese asunto, adujo que en el presente asunto se había configurado elfenómeno de la prescripción en la medida que el último contrato de prestación deservicios finalizó el 16 de diciembre de 2011 y la petición la presentó el 28 deagosto de 2015. En esas condiciones, sostuvo que no había lugar al pago de prestaciones porencontrarse extinto su derecho, sin embargo, atendiendo a la naturaleza deimprescriptible que tienen las pensiones, ordenó al SENA “tomar (durante el tiempocomprendido entre el 27 de diciembre de 2003 y el 16 de diciembre de 2011, salvointerrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante(honorarios pactados), mes a mesy si existe diferencia entre los aportes realizadoscomo contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo depensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentajeque le corresponda al empleador...”

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandante A folios 365 a 372 obra escrito presentado por el demandante en el cual interponerecurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, pues consideróque hubo “error procedimental” en la medida que la prescripción del derechocorresponde a una excepción previa que debía declararse en la audiencia inicial yademás, al no existir manifestación por parte de la entidad demandada para efectosde resolver tales medios exceptivos, conforme al artículo 282 del Código General delProceso, esta se entiende desistida.

A continuación afirmó que de acuerdo a la jurisprudencia aplicable al caso, esto es,la sentencia de 19 de enero de 2015, el demandante tenia 5 años contados a partir

6FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01 de la terminación del vínculo contractual para presentar la respectiva reclamación desus derechos laborales y en esa medida, se debe inaplicar la sentencia de 25 deagosto de 2016, dado que ese pronunciamiento no puede generar cambiosretroactivos a situaciones ocurridas, para el caso objeto de debate, entre el 2004 y el2011. Sostuvo que según lo señalado por el Consejo de Estado los derechos que se derivende los contratos de prestación de servicios nacen a la vida jurídica con la sentenciaconstitutiva de derecho, sin embargo al verificarse que la juez omitió la declaraciónde esa relación laboral, no puede decretarse la prescripción extintiva pues losderechos no han nacidoa la vida jurídica. 4.2. Parte demandada — SENA En escrito que reposa a folios 373 a 376 el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA apeló la decisión de primera instancia en el sentido de afirmar que si bien sedeclaró la prescripción extintiva del derecho, esa declaración no puede derivar enel pago de los aportes para pensión, habida cuenta que es claro que el demandantedejó pasar el tiempo para reclamar tales acreencias. En virtud de lo anterior, aseguró que si no se puede declarar la existencia de unarelación laboral enmarcada en un contrato realidad por la prescripción del derecho,menos resulta posible ordenar el pago de aportes para pensión, toda vez que esasituación tienen lugar siempre y cuando se demande en tiempo la pretensión dedesvirtuar un contrato de prestación de servicios.

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 19de febrero de 2018 el Tribunal admitió la apelación (fl. 386). Mediante auto de 2 deabril de la misma anualidad se corrió traslado para que las partes alegaran deconclusión y vencido este, al Ministerio Público para que de considerarlo, rindiera elrespectivo concepto (fl. 389). En esta oportunidad procesal intervino el apoderado dela parte actora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Parte demandante A folios 391 a 400 la parte actora insistió en señalar que en el presente asunto nohubo prescripción del derecho, toda vez que tanto la petición como la demanda fuepresentada antes de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, es decircuando una de las posturas del Consejo de Estado, definían que tos derechosderivados de la declaratoria de una relación laboral prescribian después de 5 años.

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29)YFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

Por otra parte afirmó que en el presente proceso se encuentran probados loselementos para declarar la existencia de una relación laboral, pues realizó las mismasfunciones de un instructor de planta, su actividad no estuvo precedida de autonomía,su prestación del servicio fue permanente, la ausencia del lugar de trabajo ocurríaprevia concesión de permiso y además no se le permitía contratar con otra entidad.

Reiteró que si el juez no declara la existencia de una relación laboral no puedepredicarse la prescripción del derecho. De igual forma aseguró que los espacios entreunos contratos y otros corresponden al periodo de vacaciones colectivas entre el 15de diciembre y el 15 de enero, 8 días de semana santa, dos semanas que el SENAlas dedica a la programación de actividades.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y DosAdministrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 delCPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de losTribunales y Jueces Administrativos.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si durante el periodo en el cual el señorEdgar Enrique Tovaría Tovaría estuvo vinculado mediante contrato de prestación deservicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA, se encuentran demostradoslos elementos para la configuración de una relación laboral, en especial lasubordinación continuada e ininterrumpida.

3. TESISDE LA SALA

3. TESISDE LA SALA La Sala considera que de acuerdo con los elementos probatorios no es posibledeterminar que las labores realizadas por el demandante como instructor del SENAestuvieron sujetas a una subordinación continuada, habida cuenta que al sercontratada la demandante para el cumplimiento de un número de horas específico,no es posible determinar si la actora recibía constantes órdenes derivadas de unaprestación del servicio ininterrumpida.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

En esas condiciones, se revocará la decisión de primera instancia, bajo los siguientesargumentos:

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y eldenominado “contrato realidad” Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondientetendrá en cuenta por fo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidada los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir yconciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador encaso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento yel descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajadormenor de edad.

(...) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de lalegislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar lalibertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vinculo de losempleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la CorteConstitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161sostuvo sobre el particular: “3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADOCONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.(..) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo32, numeral 2° señaló:“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales paradesarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichasactividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientosespecializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y secelebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediantesentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “... salvo que seacredite una relación subordinada") No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, elartículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(...), en ningún caso

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. aFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01 podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funcionespúblicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientesmediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”. Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “... celebrarcontratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funcionespropias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”:y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima:“Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funcionespúblicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquensubordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepcioneslegales”. Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza laautonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta depersonal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuandose requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características elcontrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato. Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacia de larealidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben fosprincipios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, comolo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con laCarta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidadfueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50de 1990.1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementosesenciales:a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, quefaculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuantoal modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenersepor todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidady los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o conveniosinternacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existecontrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otrascondiciones o modalidades que Se le agreguen.(..)Asi las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identificanun contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y lasubordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismosen un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunciónlegal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidorpúblico y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le haotorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar laexistencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividadpersonal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación deservicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de lasactividades del contrato.(.)Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral,en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lopactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se tratade una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitualque ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndoseFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420522016-00175-01

así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existenciade un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación deservicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legaly reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto denombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampocoprovoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.(.)No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis derestablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “... pago de la totalidadde las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de laConstitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en loshonorarios pactados en el contrato”: precisando que las prestaciones sociales sonaquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocenmediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes quecorresponden al empleador y el empleado, si es el caso.” De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturalezade la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación deservicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante; (ii)la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes así como laimposición de reglamentos; (iii) la equidad o similit