TA CUN - 110013342052201600510-02-(22-11-2019)

OREPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 251

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342-052-2016-00510-02DEMANDANTE: LUIS CARLOS LEIVA COBOSDEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENATEMAS: COMPARTIBILIDAD PENSIONAL / RELIQUIDACIÓN PENSIÓNDE JUBILACIÓN / INCLUSIÓN FACTORES SALARIALESDECISIÓN: CONFIRMA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2018, por el Juzgado 52Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de lademanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, el señor LUIS CARLOS LEIVA COBOS formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 1 a 3):

“4.- Declarar la nulidad del artículo primero del Acto Administrativo N° 000256 del 19 defebrero de 2007 (por el cual se reconoce la pensión de jubilación), en cuanto al monto de laprimera mesada pensional de jubilación. 2.- Que se declare la nulidad del acto administrativo N 000911 de 2007 (mediante la cualse resuelve recurso de reposición).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02 3.- Declarar la nulidad del Oficio N 2-2013-018484 del 31 de diciembre de 2013, expedidopor la Secretaria General del SENA, en el cual negó a mi poderdante la reliquidación de supensión de jubilación con todos los factores devengados por ella (sic) en el último año deservicio.

4.- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento delderecho, ordenar la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación reconocida por elServicio Nacional de Aprendizaje — SENA a mi poderdante, liquidando y pagando expensasde la accionada y a favor de la accionante (sic) la totalidad de las diferencias, entre lo queha venido pagando en virtud de la Resolución N 000256 de 19 de febrero de 2007, y lasentencia que de fin a este proceso, a partir del retiro efectivo del servicio hasta la inclusiónen nómina con la totalidad de los factores salariales demandados teniendo en cuenta paraefecto de la cuantía definitiva los siguientes factores salariales devengados en el último añode servicio y/o de remuneración directa del servicio esto es: asignación mensual, prima dejunio, prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones,subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima quinquenal, viáticos, auxilioeducativo, gastos de transporte, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extrasnocturnas y los demás factores a que haya lugar establecidos en el artículo del Decreto1045 de 1978, así (....) Los anteriores factores salariales deberán liquidarse en doceavas partes los que se causenanualmente y en sextas partes los que se causen semestralmente como la prima de serviciode junio y la prima de servicio de diciembre; a este valor se le aplicara la tasa de reemplazodel 75% tal como lo establece la Ley 33 de 1985. 5.- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento delderecho, ordenar reajustar la pensión de jubilación mes a mes y año por año, a partir del 31de marzo de 2007 (día del retiro efectivo del servicio) a la fecha con los nuevos valores quearroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.

6.- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento delderecho, ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientesa la diferenciaque resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de pensiónde jubilación desde el 31 de marzo de 2007 (día de retiro efectivo del servicio) en adelantehasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. 7.- Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes delreconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anterioresa partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C-188/99, expediente 2191del 24 de marzo de 1999). (...)”. 1.2 HECHOS - De conformidad con los hechos de la demanda, el señor LUIS CARLOS LEIVACOBOS nació el 23 de noviembre de 1951 y laboró en la Regional Distrito Capitaldel Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en el cargo de profesional grado13, como empleado público. - Cumplidos los requisitos de ley, el SENA a través de la Resolución N° 0002256de 19 de febrero de 2007, le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de$2.147.868, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado en el últimoaño de servicio, comprendido entre el 31 de marzo de 2006 y el 31 de marzo de2007, incluyendo como factores la asignación básica y la bonificación porservicios.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02¡E oo BR RRQQ RDQ JÉhe

• El 11 de diciembre de 2013, solicitó a la entidad demandada la reliquidación dela pensión reconocida a su favor, con la inclusión de los factores devengados enel último año de servicio, esto es, subsidio de alimentación, prima de junio, primade diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, viáticos, bonificación porrecreación, ajuste asignación mensual, sueldo por vacaciones y ajuste sueldo porvacaciones. - La anterior petición fue resuelta de manera negativa con el Oficio N° 2-2013-018484 de 31 de diciembre de 2013 (fl. 3 a 5). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política de Colombia,artículos 2, 6, 25, 53 y 58. Ley 4? de 1966, artículo 4. Decreto 1743 de 1966. Decreto3135 de 1968. Ley 5? de 1969. Ley 33 de 1985, artículo 3, numeral 3. Ley 71 de1988, artículo 1, numeral 3.

En el concepto de violación, destacó que la jurisprudencia, en casos con supuestosfácticos y jurídicos análogos, ha sido constante en señalar que las pensiones dejubilación amparadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar incluyendo la totalidadde factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el entendidoque la referida disposición no enlista taxativamente los conceptos que integran labase de liquidación pensional.

Refirió que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de laLey 100 de 1993, le es aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de lamisma anualidad, por lo que es posible que para la conformación del IBL se tenganen cuenta no solo los factores allí enlistados, sino también otros sobre los cualesse hayan realizado aportes al sistema. Conforme a lo expuesto, adujo que el salario comprende todo lo percibido por causadirecta o indirecta del servicio, por lo que luego de citar apartes de sentencias delConsejo de Estado de fecha 19 de enero de 2006, 16 de febrero de 2006, 4 deagosto de 2010 y 26 de abril de 2012, concluyó que la interpretación según la cualla Ley 62 de 1985 enlista en forma expresa y taxativa los factores a tener en cuentapara la conformación del ingreso base de liquidación pensional se torna regresiva,de ahí que para tales efectos se deba observar todos los conceptos devengados,previa deducción de los aportes que no se efectuaron en su momento (fl. 5 a 10).

2. CONTESTACIÓN A folios 56 a 75, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se opuso a laspretensiones de la demanda, argumentando que el señor LUIS CARLOS LEIVACOBOS, en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en elartículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la aplicación de la Ley 33 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02

1985, norma que en su sentir establece en forma detallada y precisa los factoressobre los cuales el empleado del orden nacional debe aportar para pensión. Advirtió que el Acto Legislativo 01 de 2005 ordena que en la liquidación pensionalsolo sean considerados aquellos factores sobre los cuales la persona hubiererealizado cotizaciones, precepto que fue desconocido por el Consejo de Estado ensentencia de 4 de agosto de 2010, al disponer que para tal fin se incluyan todosaquellos percibidos por el trabajador en el último año de servicio. Hizo énfasis en que entre los beneficios de la transición de la Ley 100 de 1993 seencuentra la edad, tiempo de servicio y monto, más no la cuantificación del ingresobase de liquidación que debe realizarse conforme al régimen general, conclusiónque sustenta a partir de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016,proferidas por la Corte Constitucional. Agregó que la sentencia de 4 de agosto de 2010 no puede aplicarse con carácterretroactivo, en la medida que el acto de reconocimiento pensional fue proferido enel año 2007, conforme a la posición jurisprudencial vigente para la época.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “prescripción de lasdiferencias reclamadas sobre las mesadas pensionales”, “ineptitud sustantiva de lademanda” y “efectividad fiscal de la pensión reconocida al demandante”.

3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de junio de 2017, el juzgado de primera instancia declaró abierta la audienciainicial regulada en el artículo 180 del C. P. A. C. A., en la cual, en la etapa de decisiónde excepciones previas, declaró probada la de inepta demanda por falta derequisitos formales respecto del Oficio N 2-2013-018484 de 31 de diciembre de2013 y decidió continuar el estudio de legalidad frente a los demás actosenjuiciados'.

Al respecto, la a quo señaló que el oficio referido resolvió una solicitud de extensionde jurisprudencia, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley1437 de 2011, consideró que tal pronunciamiento no era susceptible de controljudicial. La anterior decisión fue apelada por la entidad accionada y confirmada por estaCorporación mediante proveído de 5 de febrero de 20182.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 3 de julio de 2018, el Juzgado 52 Administrativo delCircuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Comofundamento de su decisión, la juzgadora de instancia manifestó que los empleados ' Folio 98 a 102 y medio magnético visible a folio 103? Folio 112 a 117.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02AA A _ _ _ __ _ _________ ooE o

del SENA gozan de las mismas prestaciones establecidas por la ley a favor de losempleados de la rama ejecutiva, por lo que en lo que refiere a la pensión dejubilación encontró aplicables las previsiones de las Leyes 6? de 1945 y 33 de 1985. Trajo a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado frente al temade las pensiones compartidas entre el SENAy el extinto Instituto de los SegurosSociales, a partir de los cuales concluyó que en el momento que el ISS asume elriesgo de la prestación por vejez (i) sustituye al SENA en su obligación de reconocerla pensión de jubilación y (ii) se produce el decaimiento del acto administrativo dereconocimiento proferido por el SENA, por el cumplimiento de la condiciónresolutoria al que el mismo se encontraba sometido. En ese orden, tras advertir que COLPENSIONES, a través de la Resolución N°GNR 271688 de 30 de julio de 2014, reconoció una pensión a favor del señor LEIVACOBOS, en suma mayor a la reconocida en principio por el SENA en su condiciónde empleador y que esta última entidad con Resolución N 0498 de 2015, declaróla pérdida de ejecutoriedad de los actos demandados, consideró que dichadeclaratoria implica la desaparición de sus atributos y por consiguiente de sucapacidad para producir efectos jurídicos, no siendo por ello posible verificar laspretensiones de la demanda. Por último, destacó que si bien el SENA es la entidad ante la que se debió solicitarel reajuste pensional, el término máximo con que contaba el demandante para elefecto era el 30 de julio de 2014, pues en esa fecha COLPENSIONES reconoció lapensión a favor del señor LUIS CARLOS LEIVA COBOS (fl. 139 a 145).

5. RECURSO DE APELACIÓN inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso deapelación?. En primer lugar, en lo relativo a la imposibilidad de declarar la nulidad delos actos acusados por pérdida de fuerza ejecutoria, indicó que conforme a la teoríageneral del acto administrativo, se debe diferenciar entre los efectos de esta figura yde la nulidad o revocatoria directa.

Así las cosas, mencionó que mientras la pérdida de fuerza ejecutoria afecta laeficacia, la revocatoria directa se relaciona con la validez u obligatoriedad de ladecisión de la administración, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejode Estado es posible que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronunciesobre la legalidad de actos administrativos consolidados que sufrieron pérdida defuerza ejecutoria, en razón a los efectos que se dieron durante su vigencia. Descendiendo al caso de marras, señaló que el acto administrativo por medio delcual el SENA reconoció la pensión de jubilación produjo efectos jurídicos a partir desu notificación, y en virtud de la condición resolutoria plasmada en el artículo 2 de suparte resolutiva, es posible que la entidad demandada continúe pagando el mayor > Folio 152 a 163 xNo)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02>> A—_ __ _ —_ _ _ _ qQzqcqQ_ _ — — _ _.E OQOO—q—q3oOocQooo

valor que resulte respecto a la prestación reconocida por COLPENSIONES, porefecto de la compartibilidad pensional. Para finalizar, insistió en que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismoaño no enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los que se calcula elingreso base de liquidación pensional, por lo que solicitó dar aplicación a lasprevisiones de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de24 de septiembre de 2018 (fl. 169) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 10 de octubre de la misma anualidad (fl. 174), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.

Dentro del término establecido, los apoderados de las partes y el agente delMinisterio Público guardaron silencio.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 52Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA 2.1. DE LA POSIBILIDAD DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LALEGALIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE PERDIÓ FUERZAEJECUTORIA Previo a delimitar el problema jurídico, es necesario analizar si en efecto, tal y comolo consideró la juez de primera instancia, en el presente caso existe unaimposibilidad de declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, porno producir estos efecto alguno, producto de la configuración de la causal de pérdidade fuerza ejecutoria de que trata el numeral 4° del artículo 91 de la Ley 1437 de2011, referente al cumplimiento de la condición resolutoria en el consagrada, estoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02 es, la expedición del acto de reconocimiento de la pensión de vejez por parte de laAdministradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES (Resolución N° GNR271688 de 30 de julio de 2014).

A fin de resolver este punto, la sala considera pertinente hacer una breve referenciaal tema de la compartibilidad pensional. Sobre el particular establece el artículo 5 del Decreto 813 de 1994: ARTICULO 5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DEEMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. <Articulo modificado por el artículo2 delDecreto 1160 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> Transición de las pensiones dejubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadoresvinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo elreconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen detransición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le veníaaplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dichoempleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizandoal Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitosexigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de primamedia con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleadorúnicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y laque venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de lapensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valorcorrespondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,resultante a 10 de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por elempleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva delInstituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo.En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente,el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; b) Cuando a 10 de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicioscontinuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido elderecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumidapor dicho empleador.c) Las pensiones dejubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridadal 10 de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales,continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichaspensiones". PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo sólo será aplicable a aquellos trabajadoresque presten o hayan prestado sus servicios aun mismo empleador.”

Ahora bien, frente a los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA,el Consejo de Estado ha señalado que en materia pensional aplica la figura de lacompartibilidad pensional. En efecto, sostuvo el máximo tribunal: “De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, y la Ley 27 de 1992,los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA,pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público y por ello tienen derecho a lasprestaciones sociales determinadas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970, se aprobó el Estatuto de Personal del ServicioNacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que los servidores de esaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02fC entidad tienen derecho a las prestaciones sociales que establece la ley para losservidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derechoa las prestaciones sociales quepara los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional deAprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -1.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargodel mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con susempleados o trabajadores no afiliados al 1.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días deincapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce,siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días.Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad,hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durantela incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derechoal SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 delDecreto Ley 415 de 1979, estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos yprestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios yprestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, conexcepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.” (...) De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de lasmismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para losmiembros de la Rama Ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensiónde jubilación, les son aplicables las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores queregulan la materia.

El hecho de que los empleados del SENA continúen “afiliados” al |.S.S., no es obstáculopara que accedan al régimen prestacional general de los servidores de la RamaAdministrativa y así lo establece el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación delpersonal del SENA al 1.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión dejubilación. En tal sentido, la entidad demandada tiene la obligación de reconocer a sus funcionariosla pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposicionesque gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el 1.S.S. inicialmente noles hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores alos establecidos normalmente para los servidores públicos. Además, la circunstanciaexcepcional de afiliación al |.S.S. no es un obstáculo para el disfrute del derechopensional adquirido conforme al régimen de los servidores públicos. El ente público que afilió su personal al 1.S.S., debe asumir el reconocimiento y pagotransitorio de la obligación prestacional hasta que el servidor público cumpla losrequisitos pensionales que establece el ordenamiento jurídico respecto de los afiliadosal 1.S.S., momento a partir del cual el Instituto asume en forma definitiva la cargapensional. En otras palabras, el SENA asume inicialmente el reconocimiento y pago de lapensión de sus servidores hasta cuando cumplan los requisitos pensionalesdispuestos por el |.S.S., pues a partir de tal situación es el Instituto el que asumeel pago de la obligación.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02

Al ser el |.S.S. la entidad de previsión que recibió las cotizaciones de los servidores delSENA para cubrir el riesgo de vejez, debe ser éste el que subrogue a la entidad en laobligación del pago de la pensión de jubilación una vez los empleados cumplen losrequisitos para acceder a la prestación de vejez, en tal sentido, es improcedente que poruna misma cotización derivada de una única vinculación laboral, se reconozca unapensión dejubilación a cargo del SENAy otra de vejez a cargo del ISS, como lo pretendeel demandante. Cuando el |.S.S. reconoce la prestación en cuantía inferior a la que venía reconociendoel SENA en aplicación del régimen general de los servidores públicos, esta última entidaddebe cubrir la diferencia resultante, configurándose así la “compartibilidadpensional”. De tal suerte que es dable concluir que frente al reconocimiento de la pensión delos empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje se presenta dicho fenómeno enla medida en que esta entidad es la obligada a ordenar el reconocimiento y pago dela pensión de jubilación -que no es otra que la contemplada en forma general paralos empleados públicos-, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales —hoyCOLPENSIONES-, ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez,momento en el cual la resolución que ordena el pago de la pensión dejubilaciónpor parte del SENA pierde fuerza ejecutoria y esta entidad queda obligadaentonces, a reconocer la diferencia resultante, en caso que la prestación ordenadapor el Instituto de Seguros Sociales sea inferior.

En esa medida, en el sub lite se encuentra demostrado que mediante ResoluciónN° 000256 de 19 de febrero de 2007, expedida por la Secretaria General delServicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se ordenó el reconocimiento y pago deuna pensión de jubilación a favor del señor LUIS CARLOS LEIVA COBOS,condicionada al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto deSeguros Sociales (fl. 15 a 17), que se produjo con la Resolución N° GNR 271688de 30 de julio de 2014, suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de laVicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, con efectividada partir del 23 de noviembre de 2011 (fl. 78 a 84, anexo N° 1). Conforme a lo anterior, el SENA, a través de la Resolución No. 0489 de 19 demarzo de 2015 (fl. 91 a 93), declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la ResoluciónNo. 000256 de 19 de febrero de 2007, por haberse cumplido la condición resolutoriaen esta estipulada. En este orden de ideas, se logra establecer que si bien en el presente caso, elreconocimiento de la pensión de jubilación realizado por el SENA cesó en susefectos en atención al acaecimiento de la condición resolutoria -es decir, elreconocimiento de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES-, no es menoscierto que la figura de la compartibilidad pensional permite que el empleador quedeobligado a responder por el mayor valor —en caso que lo hubiere-, entre loreconocido por él y lo ordenado por la administradora del régimen de prima mediacon prestación definida.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2013, C. P. BerthaLucía Ramírez de Páez, Exp. 66001-23-31-000-2011-00169-01(0228-13) onNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-052-2016-00510-02CSCS Por lo anterior es claro que contrario a lo expuesto por el juzgado de primerainstancia, si resulta procedente emitir pronunciamiento frente a la legalidad de losactos acusados —Resoluciones N° 000256 de 19 de febrero de 2007 y 000911 de19 de marzo de 2015-, como quiera que el reconocimiento de la pensión dejubilación a favor del actor por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA,durante el término de su vigencia produjo efectos jurídicos. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado: “Pese a lo expuesto, en este punto de la controversia la Sala debe efectuar la siguienteprecisión con miras a efectivizar el cumplimiento de la condena impuesta por el TribunalAdministrativo de Antioquia, situación que no implica la violación del principio de la noreformatio in pejus contenida en el artículo 31 constitucional, por cuanto la sentenciade primera instancia fue desfavorable a las pretensiones de la entidad la apelante.

Esto es por cuanto, con posterioridad al fallo de primera instancia, fue allegada copiade la Resolución No. GNR 204317 de 13 de agosto de 2013, proferida por la GerenteNacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, efectiva a partir del 1? de agostode 2013, en cuantía de $1.455.701, que dio aplicación a la Ley 100 de 1993 (artículo36) para la liquidación, pese a colegir que al actor le ampara el régimen de transición.No obstante dicho acto no es el cuestionado en el sub lite, razón por la que no valepronunciarse en ésta instancia sobre causal de nulidad alguna y por ello mantiene lapresunción de legalidad que lo ampara. (fls. 163 y s.s.). En principio podría concluirse que con este nuevo acto administrativo, perdió fuerzaejecutoria el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación emitido por el SENA,por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto, relacionada con elreconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, conforme a lo señalado por elartículo 66 del Decreto 01 de 1984 que dispone: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatoriosmientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contenciosoadministrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.”.

Así, la condición que se cumplió es el nuevo reconocimiento pensional con la que hubosubrogación en la obligación por parte de COLPENSIONES. Podría pensarse entonces que no es procedente que la Jurisdicción se pronuncieacerca de la legalidad del acto demandado; no obstante, debe advertirse quedurante el término de su vigencia el acto emitido por el SENA produjo efectosjurídicos, algunos adversos a la situación pensional del demandante y por ende,como de una parte esos efectos ameritan ser modificados y de otra, los efectosde la declaratoria de nulidad se surten hacia el pasado, es perfectamente válidoque la jurisdicción de lo contencioso administrativo profiera una decisión defondo acerca de la legalidad de la Resolución No. 0895 de 25 de octubre de 1994. Ahora bien, la condena impuesta en este proceso por el a quo, contiene la orden deactualizar la base de liquidación pensional, para luego, aplicarle el porcentajecorre