TA CUN - 11001334205220230036101-(30-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “A”-

Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023

Magistrada

Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez Accionado: Administradora Colombiana de PensionesColpensionesDerecho: Mínimo vital

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La Sala resuelve la impugnación formulada por COLPENSIONES contra la sentencia del 31 de octubre de 2023, expedida por el Juzgado Cincuenta y dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que concedió el amparo solicitado.

Se confirmará la decisión de primera instancia porque el pago de las incapacidades laborales causadas con un concepto desfavorable de rehabilitación, deben ser asumidas por los fondos de pensiones entre los días 180 a 540.

ANTECEDENTES La solicitud de tutela

1. El señor Julio Ernesto Cano Rodríguez indicó que tiene 57 años de edad y se encuentra en incapacidad médica por diagnóstico de CICATRICES

CORIORRETERINIANAS.

2. Precisó que las últimas incapacidades corresponden a los periodos del 9 de agosto al 7 de septiembre y del 8 de septiembre al 7 octubre de 2023, por 30 días cada periodo.

3. Agregó que COLPENSIONES se limitó a señalar que el pago de sus incapacidades se encontraba en estudio, sin que a la fecha de

por 30 días cada periodo.

3. Agregó que COLPENSIONES se limitó a señalar que el pago de sus incapacidades se encontraba en estudio, sin que a la fecha de presentación de la solicitud de tutela hubiese recibido respuesta alguna, con lo que se está vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vi da, salud y vida digna, porque su sustento depende del pago de las referidas incapacidades. El accionante, solicitó:Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

2 «1. TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales al Mínimo en conexidad con la vida, salud y vida digna, los cuales vienen siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

2. ORDENAR a COLPENSIONES, que de acuerdo a sus obligaciones particulares proceda dentro del término que su digno despacho disponga, a reconocer y pagar las incapacidades médicas que me fueron dadas por los médicos tratantes (…) Como se puede observar en las incapacidades anexas y las incapacidades que se sigan generando de aquí en adelante, hasta obtener mi estatus de pensionado.

3. Conminar a la accionada para que no sigan cometiendo este tipo de conductas que van en detrimento de los afiliados.

Oposición1

4. La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESinformó que el accionante tenía concepto de rehabilitación desfavorable expedido por la Salud Total E.P.S. del 27 de junio de 2023, razón por la cual, lo procedente era la calificación de la pérdida de capacidad laboral del

que el accionante tenía concepto de rehabilitación desfavorable expedido por la Salud Total E.P.S. del 27 de junio de 2023, razón por la cual, lo procedente era la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Cano Rodríguez.

5. Con base en lo anterior, señaló que no le asiste responsabilidad alguna en el pago de las incapacidades cuyo pago originó la solicitud de tutela.

6. Concluyó que la tutela es improcedente para reclamar el pago de incapacidades médicas; explicó el procedimiento interno de ese trámite, que se divide en 5 etapas y contiene una serie de requisitos específicos que no se cumplen para el accionante.

La sentencia impugnada

7. La juez de primera instancia explicó el trámite para el reconocimiento de las incapacidades laborales y la procedencia de la tutela para casos como el presente, así como el pago de incapacidades con concepto desfavorable de rehabilitación.

8. Con base en las pruebas obrantes en el expediente digital estableció que las incapacidades cuyo reconocimiento había solicitado el accionante, correspondían a periodos posteriores al día 180 de incapacidad.

1 El juez de primera instancia vinculó a Salud Total E.P.S., pero dispuso su desvinculación en la sentencia, al considerar que la entidad responsable del pago de las incapacidades superiores a 180 días era Colpensiones.Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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9. Así, consideró que la respuesta de COLPENSIONES, referente a que no puede reconocer las incapacidades por el concepto desfavorable de

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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9. Así, consideró que la respuesta de COLPENSIONES, referente a que no puede reconocer las incapacidades por el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la E.P.S., no era de recibo, en la medida en que el pago de incapacidades superiores a 180 días no estaba supeditado al concepto favorable de rehabilitación.

10. Con fundamento en lo anterior, resolvió:

«PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, salud y seguridad social del señor Julio Ernesto Cano Rodríguez, identificado con la cédula de c iudadanía No. 4.287.569, vulnerados por (sic), por las razones señaladas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que a través de su Director o quien haga sus veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a reconocer y pagar al señor Julio Ernesto Cano Rodríguez , identificado con la cédula de ciudadanía

No. 4.287.569, el subsidio de incapacidad que corresponde por l as incapacidades causadas desde el 09 de agosto de 2023 al 07 de septiembre de 2023, y desde 08 de septiembre al 07 de octubre de 2023, y las que se generen en adelante hasta el día 540 de incapacidad.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones deberá acreditar ante este Despacho el cumplimiento de la anterior orden.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la presente acción de

incapacidad.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones deberá acreditar ante este Despacho el cumplimiento de la anterior orden.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la presente acción de tutela, según lo considerado en este proveído. (…)»

La impugnación

11. La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESreiteró los argumentos del informe e insistió en la improcedencia de la tutela para para el pago de incapacidades médicas cuando la E .P.S. ha emitido un concepto desfavorable de rehabilitación , para señalar que, en el caso concreto, tal circunstancia determinaría que el accionante no tendría el derecho al reconocimiento y pago de subsidio por incapacidad.

12. En consecuencia, solicitó que el fa llo de primera instancia sea revocado y se declare la improcedencia de la solicitud de tutela.

Medios de prueba

13. En el expediente electrónico se encuentran los soportes documentales relacionados con el historial de incapacidades y el concepto de rehabilitación desfavorable del señor Julio Ernesto Cano Rodríguez.Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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CONSIDERACIONES

Competencia

14. La Sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

15. ¿Vulneró la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESel derecho fundamental al mínimo vital del señor Julio Ernesto Cano Rodríguez, a l no haberle pagado el subsidio por las

Asunto a resolver

15. ¿Vulneró la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESel derecho fundamental al mínimo vital del señor Julio Ernesto Cano Rodríguez, a l no haberle pagado el subsidio por las incapacidades médicas causadas entre el 9 de agosto al 7 de septiembre y del 8 de septiembre al 7 octubre de 2023 , correspondientes al periodo acumulado entre los días 181 a 540, porque en sentir de l accionado, no tiene derecho a tal reconocimiento en virtud de la emisión de un concepto desfavorable de rehabilitación?

La solución al caso

16. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitu ción

Política).

17. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se r ecurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

18. La procedencia de la tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas como el auxilio por incapacidad es excepcional y está supeditada a que el no pago de la misma implique la vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana2.

19. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha precisado3:

«(…)

vulneración de derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la dignidad humana2.

19. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha precisado3:

«(…)

2 Corte Constitucional, sentencia T-168 del 8 de junio de 2020, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 T-161 del 9 de abril de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales4, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una contingencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su

pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%5. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las m ismas, como se explicará a continuación. (…) 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común , es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 6, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad. (…) iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20057 para

4 Nota original: Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994 , el Decreto 1748 de 1995, el

la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20057 para

4 Nota original: Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994 , el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 2943 de 2013. 5 Nota original: Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), T684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), T - 200 de 2017 (M.P (e) Jo sé Antonio Cepeda Amarís), entre otras. 6 Nota original: “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 7 Nota original: Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

6 postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS8.

“No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto9.

de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto9.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. (…) 6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 201510 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”11. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. (…) Sobre el particular, cabe indicar que través de la aludida providencia T-200 de 2017 se sintetizó el régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común de la siguiente manera12:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días

Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015

(…)»

8 Nota original: Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 9 Nota original: Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado). 10 Nota original: “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 11 Nota original: Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015. 12 Cita original: Cuadro extraído de la sentencia T-200 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda Amarís).Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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20. En el caso, para la Sala se cumplen las reglas jurisprudenciales que justifican la procedencia excepcional de la tutela 13, a saber: i) las incapacidades son la única fuente de ingreso del accionante, para garantizarse su mínimo vital y ii) tal como como lo señaló la juez de primera

justifican la procedencia excepcional de la tutela 13, a saber: i) las incapacidades son la única fuente de ingreso del accionante, para garantizarse su mínimo vital y ii) tal como como lo señaló la juez de primera instancia, a la fecha no obra constancia del pago de la prestación ni de las incapacidades en los periodos comprendidos entre el 9 de agosto al 7 de septiembre y del 8 de septiembre al 7 octubre de 2023.

21. Establecido lo anterior , la Sala recuerda que , en el fallo de primera instancia, se indicó que el hecho de que exista un concepto desfavorable de rehabilitación respecto del aquí accionante por parte de su E.P.S., no limita le reconocimiento y pago de las incapacidades médicas del señor Julio Ernesto Cano Rodríguez, precisamente porque COLPENSIONES no demostró que aquel tuviera un ingreso adicional que pudiera suplir sus necesidades.

22. Por su parte, la accionada insistió que no puede asumir el reconocimiento del monto solicitado, pues cuando media ese tipo de concepto desfavorable de rehabilitación, lo procedente es iniciar los trámites para la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor

Cano Rodríguez.

23. La Sala advierte que, en lo referente a la obligación de que Colpensiones pague el subsidio por la incapacidad médica posterior a los 180 días cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable , la Corte Constitucional rei teró la tesis de reconocer la obligación de pagar el auxilio por incapacidad en cabeza de los fondos administradores de

pensión14, en los siguientes términos:

«La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de

Constitucional rei teró la tesis de reconocer la obligación de pagar el auxilio por incapacidad en cabeza de los fondos administradores de pensión14, en los siguientes términos:

«La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidad es de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

(…)

13 En ese sentido ver entre otras: Sentencia C -132 de 2018 (M.P: Alberto Rojas Ríos), Sentencia T -581 de 2006, (MP: Jaime Córdoba Triviño), que reiteró las sentencias: Sentencia T -311 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T -972 de 2003, (MP. Jaime Araujo Rentería), T -413 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T -201 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-1219 de 2004 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).

14 Sentencia T – 401 de 2017, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

8 Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto

Accionado: COLPENSIONES

8 Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación e stableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. (…)»

24. En ese orden de ideas, la Sala comparte las razones de la juez de primera instancia , porque la determinación sobre el pago de las incapacidades obed ece a las reglas para brindar una protección efectiva de los derechos del señor Cano Rodríguez y, por tanto, no se acogen los argumentos expuestos por la accionada.

25. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

25. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2023 , proferida por el Juzgado Cincuenta y dos Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. que concedió el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la

Secretaría de la Sección:

• Accionante: juliocano65@hotmail.com - Accionada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.coRadicación: 110013342052-2023-00361-01

Accionante: Julio Ernesto Cano Rodríguez

Accionado: COLPENSIONES

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TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Cincuenta y dos

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO: REMÍTANSE a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos, según lo indicado en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado