TA CUN - 110013342053201600357-00-(21-02-2020)

eAPi, rsCaneETRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-00Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: RAMIRO ANTONIO FORERO SUPELANODemandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMILTema: PRIMA DE ACTIVIDAD

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el falloproferido el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el JuzgadoCincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cualaccedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral. el señor Ramiro Antonio ForeroSupelano demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. en adelante Cremil. con elobjeto de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 2.1 Que es nulo el acto administrativo contenido en el Oficio 211 CREMIL 20410consecutivo 2016-16949 de 17 de marzo de 2016, por medio del cual Cremil negó elincremento de la prima de actividad y consecuentemente. el reajuste de la asignación deretiro del demandante.

2.2 Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento delderecho, se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro deldemandante, incrementando el porcentaje de la prima de actividad de 30% al 36.5% deacuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. y se reconozcan las sumas dedinero dejadas de cancelar con la respectiva indexación. 2.3 Que se condene en costas a la entidad demandada.

3. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes”: 3.1 Al demandante le fue reconocida la asignación de retiro por la entidad demandada através de la Resolución No. 1078 del 21 de abril de 1999, ' Ver fl. 22 del exp.2 Ver fls. 23-24 del exp.

126Expediente: 11001-53-42-053-2016-00357-01 Página No. 2Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil 3.2 A partir del 10 de julio de 2007 se reajustó la prima de actividad del actor, lo cualdebió realizarse en el mismo monto o proporción en que se ajustó dicha prestación a favorde los miembros activos. esto es en el 16.5% adicional. 3.3 Previa petición presentada por el actor, Cremil le negó con el Oficio 211 CREMIL20410 consecutivo 2016-16949 de 17 de marzo de 2016, el reajuste de la prima deactividad con fundamento en lo previsto por el Decreto 2863 de 2007.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a loshechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas”, mediantelos siguientes argumentos: 4.1 1:1 accionante adquirió el estatus de militar retirado bajo la vigencia del Decreto Ley1211 de 1990, el cual respecto al reconocimiento de la prima de actividad la ordenó enporcentaje del 20% para el personal de oficiales y suboficiales retirado de las FuerzasMilitares. 4.2 Mediante la Resolución No. 920 del 11 de diciembre de 1998, el actor fue retirado delservicio por disminución de la capacidad psicofisica, acreditando un tiempo total de 17años. 3 meses y 7 días. 4.3 Con fundamento en el tiempo de servicio acreditado por el actor, la entidad lereconoció el 20%, como partida computable por concepto de prima de actividad. deconformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990. 4.4 El actor venía devengado el 20% por prima de actividad en la asignación de retirohasta la expedición Decreto 2863 de 2007, con el cual se incrementó dicho porcentaje enel 50%, de lo devengado por la referida prima, esto es. la mitad del 20%, por lo cual, elaumento fue del 10%, quedando el porcentaje de prima de actividad en el 30%. 4.5 Ll Decreto 2863 de 2007 equiparó el porcentaje en que se debía incrementar la primade actividad para todos los miembros. tanto activos como retirados del servicio en elequivalente al 50% de lo devengado, pero sin establecer una equivalencia en el monto basede dicha liquidación. pues la normatividad mediante la cual se establecieron estosporcentajes no fue modificada por la norma en comento.

4.6 El principio de oscilación no implica que se modifique el porcentaje de liquidación dela prima de actividad sino que al monto ya reconocido se aplica el mismo incremento dela prima de actividad que estuviere devengado el personal en servicio activo. tal como lorealizó la entidad demandada, sin que haya lugar al reconocimiento pretendido a travésdel presente medio de control.

5. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,mediante providencia proferida en audiencia el veintiséis (26) de septiembre de dos mil Ver fs. 41-47 del exp.Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil diecisiete (2017) accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el demandante,con base en los siguientes argumentos: 5.1 En aplicación del principio de oscilación dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional conasignación de retiro o pensión de invalidez obtenida antes del 1.° de julio de 2007. tienenderecho a que se les ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje del activocorrespondiente, en cuanto al incremento de que trata el artículo 2.° de del decreto 2863de 2007, es decir, el aumento debe ser en el porcentaje del 50%. 5.2 La interpretación gramatical de la norma corresponde a que el aumento debe hacerseen el mismo porcentaje devengado por los activos en el 50%. esto es. en 16.5% que es lamitad de lo devengado por el activo correspondiente, y no como lo realizó la entidaddemandada.

5.3 Por lo anterior. y teniendo en cuenta que la prima de actividad le fue reconocida aldemandante en porcentaje del 20% en la asignación de retiro, el aumento debió efectuarseen 16.5% adicional. por tanto, el porcentaje de la prima de actividad ha debido quedar en36.5%. Por lo cual ordenó el reconocimiento de la diferencia del 6.5% a favor del actor.

6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de Cremil interpuso recurso deapelación, para que Ja misma sea revocada y en su lugar se nieguen las súplicas de lademanda, con base en los siguientes argumentos: 6.1 El incremento realizado a la prima de actividad como partida computable en laasignación de retiro del demandante en aplicación del Decreto 2863 de 2007, se realizóconforme a lo ordenado en la norma, esto es en el 50% de lo devengado por el actor, 6.2 La interpretación normativa realizada por la entidad es correcta. por lo tanto. debenser negadas las prestaciones de la demanda. al haberse realizado el aumento de la primade actividad en la asignación de retiro del demandante en el porcentaje de ley.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el 29 de noviembre de 2017 y pormedio de auto de 24 de enero de 2018”, se admitió el recurso de apelación interpuesto porla parte demandada.

Posteriormente, mediante auto del 21 de febrero de 2018% se corrió traslado a las partespor el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente delMinisterio Público para que rindiera concepto, término en el cual las partes guardaronsilencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

4 Ver fis, 71-77 del exp.5 Ver fls. 90-93 del exp.© Ver fl. 114 del exp.7 Ver fl. 120 del exp.5 Ver fl. 123 del exp. 127Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIAEs competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación. tal comolo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Consiste en determinar si, ¿el señor Ramiro Antonio Forero Supelano, como suboficialretirado del Ejército Nacional con asignación de retiro reconocida a partir del 10 de febrerode 1999, tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste la prima de actividad comopartida computable en la asignación de retiro en el mismo porcentaje en que ajustó la delpersonal activo del mismo grado, en los términos de los artículos 2.° y 4.° del Decreto 2863de 2007?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Expresa que. debe accederse a las pretensiones de la demanda al considerar que en virtuddel principio de oscilación. el artículo 4.° del Decreto 2863 de 2007 ordenó para losoficiales y suboficiales con asignación de retiro o pensión, el ajuste de la prima deactividad en el mismo porcentaje en el que se aumentó para el activo en el gradocorrespondiente.

8.3.2 TESIS DE LA DEMANDADA Sostiene que deben ser negadas las pretensiones de la demanda. toda vez que la entidaddio correcta interpretación y aplicación al Decreto 2863 de 2007, respecto del aumento dela prima de actividad en su asignación de retiro del actor. 8.3.3 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Accedió a las pretensiones de la demanda, atendiendo al argumento presentado por laparte actora. al considerar que la interpretación gramatical del Decreto 2863 de 2007corresponde a que el aumento debe hacerse en el mismo porcentaje devengado por losactivos en el 50%, esto es. en 16.5%, que es la mitad de lo devengado por el activocorrespondiente al actor, y no como lo realizó la entidad demandada. $.3.4 TESIS DE LA SALA Se REVOCARA el fallo apelado, como quiera que de conformidad con los elementos deprueba obrantes en el plenario, se puede establecer que la prima de actividad en laasignación de retiro del actor fue ajustada en igual proporción a la que se incrementó dichaprestación para el personal en actividad, esto es. el 50%, respetando el principio deoscilación, pero teniendo en cuenta para tal fin el porcentaje inicialmente reconocido deesta partida computable en atención a las normas vigentes a la fecha de reconocimiento dela asignación de retiro.Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil

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9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS "MEDIO PROBATORIO1.- El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional encalidad de suboficial por 17 años, 3 meses y 18 dias, siendoretirado por disminución de la capacidad psicofisica a partir del |10 de febrero de 1999, en el grado de Sargento Viceprimero.

Documental: - Copia de laHoja de Servicios No. 920del 11 de diciembre de 1998j (fl. 12)2. Cremil reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiroDocumental: Copia de laa favor del demandante, a partir del 10 de febrero de 1999, de | Resolución 1078 del 21 deacuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, teniendo | abril de 1999 (fls. 3-4)como partida computable el 20% de la prima de actividad.Documental: Certificadoexpedido por laCoordinadora del Grupo deGestión Documental de_Cremil (fs. 10-11). 3.- A partir de la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007.al actor se le incrementó la prima de actividad del 20% al 30%. 4.- El 11 de marzo de 2016, el demandante solicitó a Cremil | Documental: Copia de lareliquidar su asignación de retiro con el 16.5% de la prima de | petición y del actoactividad. a partir del 1 de julio de 2007, de conformidad con lo ¡ administrativo señalados a.dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. | 5-6 y 8)Tal solicitud fue denegada mediante acto administrativocontenido en el Oficio 211 CREMIL 20410 consecutivo 2016-16949 de 17 de marzo de 2016. :

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL PRESENTE‘CASO El Consejo de Estado ha sido uniforme al señalar que la prima de actividad se estableciócomo una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y soloposteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según elporcentaje establecido para los años en que el interesado se hubiese encontrado en servicio

activo. La evolución normativa de la prima de actividad para el personal de oficiales y suboficialesde las Fuerzas Militares, puede ser resumida así:

1. En principio la prima de actividad no estaba consagrada paca el personal aludida Norma | Regulación de la prima de actividad como partida computable enla asignación de retiro.Decreto “Artículo 101. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares y marinería de la501 de 1955 | Armada Nacional que sean retirados del servicio activo después de diez (10)años de servicio por voluntad del Gobierno, por sobrepasar la edad máximacorrespondiente al grado © por incapacidad profesional o después de quince(15) años de servicio por voluntad propia. tendrán derecho a partir de la fechaen que terminen los tres (3) meses de alta fijados en este Estatuto . a que porla Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación de retiromensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo correspondiente¡ a su grado por los primeros diez (10) años de servicio. liquidados en la formaprescrita en este Estatuto, la cual se aumentará en un cuatro por ciento (4%)por cada año de servicio que exceda de los diez (10) sin que cl total pueda: sobrepasar del ochenta y cinco por ciento (85%) de la asignación de actividad,Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Pagina No. 6Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil

La asignación de retiro tiene el carácter de vitalicia y su derecho a percibirlasólo se extingue en casos expresamente establecidos por la Ley”.Decreto “Artículo 113. A partir de la vigencia del presente decreto la liquidación de3071 de | prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los1968 : oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se harán sobre la suma de las | prima de navidad. prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este¡ decreto, gastos de representación para oficiales generales y de insignia, prima| de estado mayor y subsidio familiar, esta última partida no se computa para| asignación de retiro o pensión”. i ; siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigúedad. doceava parte de la

2. Una vez se incorporó la prima de actividad como partida computable en la asignaciónde retiro se tomaba un porcentaje fijo, de acuerdo con lo previsto en los siguientesdecretos.

| Decreto- “Artículo 116. Sueldo base para la liquidación de prestaciones sociales, A| Ley 2337 de ¡ partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y1971 Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la| vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las| siguientes partidas así: (...)ib). Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima deantigtiedad. un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales¡ casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo| básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento(5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás,sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo| básico. una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico| correspondiente a su grado. doceava parte de la prima de navidad, prima devuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación_ para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en lascondiciones en este Decreto” (Subraya nuestra).Decreto “Artículo 131. Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales612 de | que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le1977. liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: (...)b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre; sueldo básico; prima deantigtiedad: subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales

casados o viudoscon hijos legítimos liquidados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este: estatuto. sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por: ciento (47%) del respectivo sueldo basico; una prima de actividad del quincepor ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte dela prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en esteDecreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia yprima de Estado Mayor. en las condiciones indicadas en este estatuto (subrayanuestra).Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 7Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil

Decreto 89de 1984 “Artículo 151. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y]Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de esteEstatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes.Partidas, así: (...)b) ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. sobre:Sueldo básico.Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. (...)Artículo 152. Computo Prima de actividad. A partir de la vigencia delpresente decreto, para efectos de asignación de retiro. pensión y demásprestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales delas Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma:Para individuos con menos de quince (15) años de servicio. cl quince porciento (15%).Para individuos con quince (15) o más años de servicio. pero menos de veinte(20), el veinte por ciento (20%).Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio. pero menos deveinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)Para. Individuos con veínticinco (25) o más años de servicio. pero menos detreinta (30), el treinta por ciento (30%).Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio. eltreinta y tres por ciento (33%)”.

3. Con el Decreto 95 de 1989, se reajustó el porcentaje de prima de actividad de quienesse había retirado del servicio antes del 24 de agosto de 1984. teniendo en cuenta eltiempo de servicio prestado por el uniformado.

Decreto 95|de 1989 L “Artículo 153. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficialesy Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de esteEstatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidasasí: (...)b) Asignaciones de retiro y pensiones. sobre:-Sueldo básico.-Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto, (...)Artículo 154. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales ySuboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de lavigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión ydemás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de lasiguiente forma:--Para individuos con menos de quince (15) años de servicio. el quince porciento (15%).--Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte(20), el veinte por ciento (20%).--Para individuos con veinte (20) o más años de servicio. pero menos deveinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).--Para individuos con veinticinco (23) o más años de servicio, pero menos detreinta (30), el treinta por ciento (30%).--Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres porciento (33%).Artículo 155. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. LosOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios. en gocede asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antesdel 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo conlo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:--En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento(18.5%).

124Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil --En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento(22.5%).--En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidosen este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigenciasfiscales indicadas en esta norma”.Decreto “ARTICULO 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y1211 de | Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este1990 | estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre| las siguientes partidas así: | | - Sueldo básico.

ili - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. (...)¡ ARTICULO 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y| Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de lai vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y| demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la| siguiente forma:Para individuos con menos de quince (15) afios de servicio. el quince porciento (15%)._ - Para individuos con quince (15) o mas de servicio, pero menos de veinte(20). el veinte por ciento (20%).: - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de“ veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).: - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos detreinta (30), el treinta por ciento (30%).- Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por: ciento (33%).ARTICULO 160. Reconocimiento prima de actividad. A los Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de¿ asienación de retiro o pensión. cuyo retiro o separación haya ocurrido antes: del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo conlo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:- En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento(18.5%).- En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento(22.5%).-

En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustesestablecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de| las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las| prestaciones unitarias”.

Posteriormente, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el artículo 17,numeral 3 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003. el Presidente de la República expidió elDecreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de lasFuerzas Militares”, cl que al establecer las partidas computables para la liquidación de laasignación de retiro. determinó: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las fuerzasmilitares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia,se liquidaran según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidasasi:13.1 Oficiales. Suboficiales y Agentes13.1.1 Sueldo básico.Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil 13.1 2 Prima de actividad”. Sin embargo. mediante la sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 proferida por la CorteConstitucional, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. declaró inexequible elDecreto Ley 2070 de 2003 y el numeral 3. del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. Endicha providencia, se precisó sobre sus efectos que era ...procedente reconocer lareincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen deasignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública. yque había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003. en la medida en que su vigenciapermite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna. mínimo vital y trabajo delos citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del TextoFundamental”.

Luego. y debido a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, se expidióla Ley 923 de 2004 a través de la cual se establecieron las normas y parámetros a observarpor parte del gobierno para el establecimiento del régimen pensional y de asignación deretiro de los miembros de la Fuerza Pública. en desarrollo de la misma fue expedido elDecreto 4433 de 2004. cuyo artículo 13 dispuso lo siguiente: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las FuerzasMilitares. La asignación de retiro, pensión de invalidez. y de sobrevivencia.se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas

asi: 13.1 Oficiales y Suboficiales:13.1.1 Sueldo basico.13.1.2 Prima de actividad (...)”. En cuanto a la asignación de retiro. el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. la consagróen los siguientes términos: “Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entradaen vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) omás años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retirodiscrecional. según el caso, o por sobrepasar la edad máximacorrespondiente al grado. o por disminución de la capacidad psicofisica. Opor incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o seanretirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años deservicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. se lespague una asignación mensual de retiro, así:14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computablesa que se refiere el artículo 13 del presente Decreto. por los dieciocho (18)primeros años de servicio.14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en uncuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hastalos veinticuatro (24) años. sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento(83%).14.3 A su vez. el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeralanterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional

130Expediente: 11001-53-42-053-2016-00357-01 Pagina No. 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Crentil a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventay cinco por ciento (95%) de las partidas computables.Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ala fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) omás años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamientoa calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasarla edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de lacapacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho apartir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta. a que por laCaja de Retiro de las Fuerzas Militares. se les pague una asignaciónmensual de retiro, asi:El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a quese refiere el artículo 13 del presente Decreto. por los quince (15) primerosaños de servicio. y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que excedaa los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años. sin sobrepasar el ochentay cinco por ciento (85%)”.

De la lectura de los preceptos antes transcritos, se evidencia una gran diferencia con lanormatividad anterior. esto es, la no aplicación de la escala gradual de reconocimiento del15 al 33% de que tratan los Decretos 89 de 1984, 95 de 1986 y 1211 de 1990. Aunado alo anterior. la Sala considera necesario señalar que el Decreto 4433 de 2004 establece unámbito de aplicación tanto temporal como material, puesto que el mismo resulta aplicablesolamente a aquellos miembros de la Fuerza Pública que ingresen a partir de la vigenciade Ja misma. o aquellos que encontrándose en servicio activo sean posteriormenteretirados. Sin embargo. para la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro de aquellosservidores pensionados antes de la entrada en vigencia del mentado decreto, debía estarsea lo dispuesto en la normatividad en cuya vigencia se concretó el derecho.

Finalmente. se expidió el Decreto reglamentario 2863 de 2007, que en el artículo 4.2señaló: “Artículo 4%. En virtud del principio de oscilación de la asignación deretiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, losOficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacionalcon asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y alos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenidaantes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en elmismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente,por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decretoque modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisiónJudicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones”. Ahora bien. el artículo 37 del Decreto No. 673 de 2008 dispuso: “Artículo 37: El presente decreto rige a partir de la fecha de supublicación. deroga el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007.Expediente: 11001-33-42-053-2016-00357-01 Página No. 11Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Ramiro Antonio Forero SupelanoDemandado: Cremil