TA CUN - 110013342053201700431-01-(21-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA ~ SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-053-2017-0043 1-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio -Fomag y La FiduprevisoraS.A.

1. ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante ydemandada contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado 53Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora Luz Mireya Díaz Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional—- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio (en adelante Fomag), y la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelanteFiduprevisora), con el fin de que se declare! la nulidad: 2.1 De la Resolución No. 6361 de 28 de agosto de 2017, que negó la reliquidación de supensión de jubilación.

2.2 Del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo en relación conla solicitud elevada el 28 de octubre de 2016, tendiente al reintegro de los descuentos ensalud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.3 Reliquidar y pagar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factoressalariales que devengó en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídicode pensionada. 2.4 Reintegrar los valores descontados por concepto de aportes en salud en las mesadasadicionales de cada año, desde que se causó el derecho pensional. ' Fols. 20-21Expediente: 1 1001-33-42-053-2017-00431-01 Página 2 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento dei derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A. 2.5 Suspender los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de cada año. 2.6 Indexar las sumas a pagar a favor del demandante de conformidad con los artículos 187y 192 de la Ley 1437 de 2011 y cancelar la condena en costas en atención al artículo 188ibídem.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes’: 3.1 La señora Luz Mireya Diaz Rojas nació el 9 de octubre de 1958 y labora como docenteal servicio del Estado desde el 17 de febrero de 1987. 3.2 Con la Resolución No. 5794 de 5 de septiembre de 2014, el Fomag reconoció la pensiónde jubilación a la señora Luz Mireya Díaz Rojas. 3.3 El Fomag ha efectuado descuentos en salud en las mesadas adicionales de lademandante desde que reconoció su prestación. 3.4 El 28 de noviembre de 2016 la accionante peticionó la reliquidación de su pensión dejubilación con la inclusión de todos los factores salariales, y la devolución de los descuentosen salud efectuados sobre las mesadas adicionales. 3.5 Con la Resolución No. 6361 de 28 de agosto de 2017, el Fomag negó la reliquidaciónde la pensión de jubilación de la señora Luz Mireya Díaz Rojas. 3.6 El 28 de octubre de 2016 la accionante solicitó a la Fiduprevisora el reintegro de losvalores descontados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales, y quelos mismos se dejaran de efectuar. 3.7 La Fiduprevisora no se pronunció sobre la solicitud de reintegro y suspensión de losdescuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad procesal correspondiente las entidades demandas guardaronsilencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 53 Administrativo de Bogotá mediante providencia del 28 de mayo de 2019°accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la demandante contra el Fomag yla Fiduprevisora, luego de analizar la normativa aplicable concluyó, que:

(i) La pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia dela Ley 812 de 2003 y de conformidad con la Ley 91 de 1989, se reconoce y liquida enatención a las Leyes 33 y 62 de 1985, considerando exclusivamente los factores respectode los cuales se realizó la cotización. ? Fols. 21-223 Fols. 98-106Y Expediente: 11001-33-42-053-2017-00431-01 Página 3 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.(ii) Los artículos 7.° de la Ley 42 de 1982, 5.° de la Ley 43 de 1984 y 1.° del Decreto 1073de 2002, establecieron que no había lugar a efectuar descuentos por aportes en salud sobrelas mesadas adicionales de junio y diciembre. Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que la accionante se vinculó al serviciopúblico docente el 2.° de agosto de 1993; mediante Resolución No. 5794 de 2013 el Fomagreconoció su pensión de jubilación, incluyendo los factores de asignación básica, horasextras y vacaciones y, efectuó aportes a pensión sobre el sueldo y la prima de vacaciones.

Ante tal panorama fáctico, despachó desfavorablemente la pretensión tendiente a lareliquidación de la pensión de jubilación, pues la demandante no probó que hubiesecotizado de manera adicional sobre alguno de los factores enlistados en el artículo 1.° de laLey 62 de 1985. De otro lado expuso que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario a laaccionante se le han realizado descuentos en salud en la mesada adicional de diciembre,pese a que el ordenamiento jurídico lo prohíbe. Por tal razón, declaró la nulidad de los actosadministrativos demandados y condenó al Fomag a reintegrar a la demandante losdescuentos que por concepto de aportes en salud se efectuaron sobre la mesada adicionalde diciembre desde que la prestación pensional fue reconocida, y la suspensión de losmismos a futuro. Adicionalmente, dispuso la indexación de las sumas a pagar a favor de la accionante,denegó las demás súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer costas en primerainstancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN 6.1 Fomag Inconforme con la decisión de acceder al reintegro de los dineros descontados por conceptode aportes en salud y la suspensión de los mismos, la entidad demandada interpuso elrecurso de alzada para que se denieguen todas las súplicas de la demanda”.

Para el efecto, expuso que de conformidad con el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, losrecursos del Fomag están constituidos, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional quepague, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

Relató que, posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 preceptuó que el valor dela tasa de cotización para los docentes afiliados al Fomag correspondería a la suma deaportes que para salud y pensión establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,aumentando tal descuento al 12%. Al efecto, concluyó que la Ley 812 de 2003 alteró elporcentaje de aportes en salud de los docentes pensionados afiliados al Fomag, pero norealizó ninguna modificación adicional, lo que implica que deban seguir realizándose losdescuentos en las mesadas adicionales, tal como lo dispone la Ley 91 de 1989. Finalmente, expresó que en virtud del principio de solidaridad los pensionados debencontribuir a la sostenibilidad y eficiencia del sistema general de salud, no solo para recibirlos distintos beneficios, sino para financiar el sistema en su conjunto, colaborando con susaportes a la prestación de la asistencia médica de todas las personas que pertenecen al 4 Pols. 131-133Expediente: 11001-33-42-053-2017-00431-01 Pagina 4 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A,régimen subsidiado, razón por la cual resulta viable que los docentes también realicenaportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. 6.2 Demandante

6.2 Demandante Al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia de denegar lareliquidación de la pensión de jubilación, la demandante interpuso el recurso de apelación,para que se acceda íntegramente a las pretensiones por ella elevadas”. Para tal fin, alegóque tiene derecho a que su prestación sea reliquidada teniendo en cuenta todo lo quepercibió en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, pues mal podríaimputársele la omisión de su empleador de cotizar sobre todos los factores devengados,carga que le fue impuesta por los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6. de 1945. Señaló que, en todo caso el desconocimiento de tal obligación no es óbice para acceder alreajuste pretendido, pues el Consejo de Estado al verificar que no se efectuaron aportessobre todos los factores, ha optado por ordenar a la entidad de previsión realizar losdescuentos correspondientes. Finalmente, indicó que en virtud del principio de favorabilidad, la interpretación que debedarse a las Leyes 33 y 62 de 1985, es la que permita efectivizar en mejor medida losderechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no enlistanen forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional,sino que simplemente los enuncian, por tanto, nada impide la inclusión de otras partidasque percibió el docente en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, posiciónque ha sido expuesta en múltiples oportunidades por el Consejo de Estado.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 25 de julio de 2019%, y medianteprovidencia de 6 de agosto de 2019” se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 28 de agosto de 2019% se corrió traslado a las partes porel término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cual hizouso la parte demandante, que insistió en los argumentos expuestos en el recurso de alzada,especialmente que no se le puede generar una consecuencia negativa al momento deliquidar su prestación pensional, por la omisión de su empleador de efectuar los aportes apensión sobre todos los factores que devengó, pues en todo caso la entidad demandadapodrá realizar los correspondientes descuentos. Adicionalmente, que en virtud del principiode favorabilidad la interpretación que debe hacerse de la Ley 62 de 1985, es que tal cuerponormativo no establece un listado taxativo de factores a considerar en la prestaciónpensional, por lo que se pueden incluir otras partidas”.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA 5 Fols. 134-136$ Fol. 1427 Fol. 1448 Fol. 148° Fols. 150-1555

Expediente: 1 1001-33-42-053-2017-00431-01 Página 5 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.Es competente esta corporación para resolver sin limitaciones los recursos de apelaciónformulados por las partes, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, enconcordancia con el inciso 2 del artículo 328 del CGP.

8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar si, 8.2.1¿la señora Luz Mireya Díaz Rojas, al ser docente oficial vinculada con anterioridad ala entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que su pensión de jubilaciónsea reliquidada en el 75% de todos los factores salariales devengados en el año de serviciosanterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada? 8.2.2 ¿la demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por conceptode cotización para la prestación de servicios de salud, y a que a futuro no se realicen talesdeducciones sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo encuenta todos los factores salariales que devengó en el año de servicios anterior a laadquisición del estatus jurídico de pensionada, toda vez que: (i) no se le puede imputar laomisión de su empleador de no haber efectuado aportes sobre todas las partidas percibidas,(ii) la entidad demandada puede descontar los aportes no realizados, y (iii) la interpretaciónmás favorable de las Leyes 33 y 62 de 1986 es aquella según la cual dichas normas noenlistan en forma taxativa los factores que componen la base de liquidación pensional, sinoque simplemente los enuncian.

8.3.2 TESIS DE LA PARTE DEMANDADA De conformidad con el artículo 8.2 de la Ley 91 de 1989 y, en virtud del principio desolidaridad, se deben realizar descuentos en salud en las mesadas adicionales devengadaspor los docentes afiliados al Fomag, pues la Ley 812 de 2003 tan solo alteró el porcentajede dicha cotización, sin realizar ninguna modificación adicional. 8.3.3. TESIS DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA 8.3.3.1 Denegó la pretensión tendiente al reajuste de la pensión de jubilación de lademandante, pues ella no acreditó que hubiese efectuado aportes adicionales sobre algunode los factores enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y de conformidad con lasentencia de unificación del Consejo de Estado del 25:de abril de 2019, la pensión dejubilación de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812de 2003, debe liquidarse considerando exclusivamente los factores respecto de los cualeshayan cotizado. 8.3.3.2 Accedió a la súplica de devolución y suspensión de aportes en salud efectuadossobre la mesada adicional de diciembre, al verificar que la entidad demandada ha efectuadotal descuento pese a que se encuentra expresamente prohibido en los artículos 7. de la Ley42 de 1982, 5.” de la Ley 43 de 1984 y 1.° del Decreto 1073 de 2002.Expediente: [ 1001-33-42-053-2017-00431-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.

Página 6 de 17 8.3.3 TESIS DE LA SALA 8.3.3.1 Se debe confirmar la decisión de primera instancia que denegó el reajuste de lapensión de jubilación de la accionante, toda vez que se trata de una docente oficial vinculadacon anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derechopensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anteriora la adquisición del estatus jurídico de pensionada, teniendo en cuenta lo previsto por laLey 33 de 1985 y conforme a los factores enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.En tal entendido, no hay lugar a incluir las primas de navidad y especial, pues no fueronenlistadas en los artículos 3. de la Ley 33 de 1985 y 1. de la Ley 62 de 1985. 8.3.3.2 La Sala mayoritaria revocará la decisión de primera instancia respecto a ladevolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre la mesada adicionalde diciembre, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre dichamesada adicional se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que talesdeducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan envirtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag,en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La accionante nació el 9 de octubre de 1958 y ha laboradocomo docente al servicio de la Secretaría de Educación deBogotá por 9.290 días, como se evidencia en el siguienterecuadro:Desde Hasta Total días17/02/1987 30/11/1987 28418/01/1988 30/11/1988 31316/01/1989 03/12/1989 31822/01/1990 02/12/1990 31121/01/1991 01/12/1992 31020/01/1992 01/12/1992 31208/02/1993 09/10/2013 7.442Total: 9.220

Documentales: - Copia dela cédula de ciudadanía No.21.233.595 (Fol. 19)-Se extrae de la copia de laResolución No. 5794 de 5de septiembre de 2014(Fols. 35)

2. Mediante la Resolución No. 5794 de 5 de septiembre de2014, el Fomag reconoció la pensión de jubilación de lademandante en el 75% de la asignación básica mensual, lashoras extras y la prima de vacaciones devengadas duranteel año de servicios anterior a la adquisición del estatus depensionada, efectiva a partir del 10 de octubre de 2013.

Documental: Copia de laResolución No. 5794 de 5de septiembre de 2014(Fols. 35)

3. Durante el año de servicios anterior a la adquisición delestatus de pensionada, comprendido entre el 10 de octubrede 2012 y el 9 de octubre de 2013, la demandante devengólos factores de asignación básica, prima especial, prima devacaciones y prima de navidad. La accionante cotizóexclusivamente sobre la asignación básica y la prima devacaciones.

Documental: Formatoúnico para la expedición decertificados de salarios de22 de noviembre de 2016(Fol. 16)

4. Desde el reconocimiento de la prestación pensional, laentidad demandada ha efectuado descuentos en salud sobrela mesada adicional de diciembre.

Documental: Copia deextracto de pagos expedidoel 31 de octubre de 2016(Fol. 14)Expediente: 11001-33-42-053-2017-00431-01 Página 7 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.5. El 28 de noviembre de 2016, la demandante peticionó al |Documental: Se extrae deFomag el reajuste de su pensión con la totalidad de factores | la Resolución No. 6361 desalariales que devengó en el último año de servicios, la | 28 de agosto de 2017 (Fols.devolución de los valores descontados por concepto de | 910).aportes en salud, y que los mismos se dejaran de efectuar afuturo.6. Con la Resolución No. 6361 de 28 de agosto de 2017, el | Documental: Se extrae deFomag despachó desfavorablemente la anterior solicitud. | la Resolución No. 6361 de28 de agosto de 2017 (Fols.910).7. El 28 de octubre de 2016, la accionante peticionó a la | Documental: Copia de laFiduprevisora reintegrar las sumas descontadas por mencionada solicitud (Fol.concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales | 12)de junio y diciembre desde que se hizo efectiva la prestaciónpensional, y que a partir de la fecha se dejaran de realizarlos mismos.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 10.1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo elcual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de losdocentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al serviciopúblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentescon anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. La norma vigente conantelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materiapensional dispuso:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docentenacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al | de enerode 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)2. Pensiones:Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que pormandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demásnormas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren atener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuandocumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguiráreconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria dejubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de laNación.Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo unapensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promediodel último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para lospensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima demedio año equivalente a una mesada pensional.”Expediente: 11001-33-42-053-2017-00431-01 Página 8 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora

S.A.En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812de 2003, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensualpromedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector públiconacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1.° establecióel derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuoso discontinuos, así:

“Articulo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) añoscontinuos o discontinuos y legue a la edad de cincuenta y cinco años (35)tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague unapensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco porciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportesdurante el último año de servicio.No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajanen actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Leyhaya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de unrégimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.° ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional,en los siguientes términos: “Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada acualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se imputepresupuestalmente como funcionamiento o como inversión.Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación delos aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaráconstituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados delorden nacional: asignación básica; gastos de representación; primatécnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por serviciosprestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o endías de descanso obligatorio.En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden,siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de basepara calcular los aportes.”

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentidode agregar, además de los ya establecidos, las primas de antigtiedad, ascensional y decapacitación. 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del máximo órgano de locontencioso administrativo el 28 de agosto de 2018!°, la citada corporación rectificó laposición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010"'" en relación conlos criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero delartículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar elperiodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.

10 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.11 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Victor Hernando Alvarado Ardila,Expediente: 1100] -33-42-053-2017-00431-01 Página9 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primerasubregla allí establecidas: “(...) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral deSeguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensionalestá previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados porel régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó delSistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio. No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre losfactores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate delrégimen de la Ley 33 de 1985'?, norma aplicable para el reconocimiento de la pensiónjubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docenteafiliado al Fomag.

Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 25 de abrilde 201913 dio alcance a la subregla fijada en providencia del 28 de agosto de 2018, peroesta vez en relación con los docentes!, fijando la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan delmismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidorespúblicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores quese deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayanefectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a losenlistados en el mencionado artículo” Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados conanterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, indicó que procede según los siguientescriterios: (i) edad: 55 años, (ii) tiempo de servicios: 20 años, (iii) tasa de reemplazo del75%, y (iv) que el ingreso base de liquidación se hará sobre el último año de serviciodocente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en elartículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que son:

1. Asignación básica2. Gastos de representación3. Primas de antigtiedad4. Prima técnica5. Prima ascensional y de capacitación;6. Dominicales y feriados;7. Horas extras;8. Bonificación por servicios prestados; y 12 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimengeneral previsto en la Ley 33 de 198513 CLE, Sec. Segunda, Sent. 201500569-01, abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés14 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.15 Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioExpediente: 11001-33-42-053-2017-00431-01 Página 10 de 17Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Luz Mireya Díaz RojasDemandado: NaciónMinisterio de Educución NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.9. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descansoobligatorio.

En la misma sentencia de unificación concluyó sobre los regímenes de liquidación de lapensión de los docentes, que: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a lapensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales,nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativooficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada ala fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cadadocente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan delmismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidorespúblicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores quese deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayanefectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1? de la Ley62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a losenlistados en el mencionado artículo.a. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido enlas Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dichorégimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres ymujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidaciónson los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaronlas respectivas cotizaciones”

La Sala hará observancia de la sentencia de unificación reseñada, atendiendo las reglas ysubreglas allí fijadas, en consecuencia, para la liquidación de la pensión docente que aquíse debate se deberá tener en cuenta únicamente los factores que se encuentren enlistadostaxativamente en la ley y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes. 10.3 Descuentos para salud sobre las mesadas adicionales La Ley 4.2 de 1966! determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 19681” en el artículo 37, así: “Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”. 16 “Por la c