TA CUN - 110013342053201800004-01-(22-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 255

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: NELSON ANDRÉS ORTIZ OLAYADEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y CAJA DERETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMILREFERENCIA: 1100133420532018-00004-01TEMAS: REAJUSTE SALARIO Y ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORMEIPCDECISION: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del tallo de primera instancia proferido el 10 de abril de 2019, mediante elcual el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotánegó las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Nelson Andrés Ortiz Olayaformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 52 — 55):

“IL PRETENSIONES

“IL PRETENSIONES a) Frente a la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — EJÉRCITO NACIONAL:1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentadaen el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales,Suboficiales, Agentes y demás miembros de fa Fuerza Pública, se modifican fascomisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los añosdel período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 20165660625591 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó en sede administrativael reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por mimandante.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,CONDENARa la NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL arealizar la reliquidación de los sueldos básicos que mi mandante devengó durante elperiodo comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro delEjército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPCfijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro delEjército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incrementofijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamenteanterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que mi representadopercibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementadoanualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamenteanterior.

4. En cumplimiento de lo establecido en la pretensión del numeral 3), CONDENARa laNACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a realizar elincremento del salario básico que mi poderdante devengó durante el períodocomprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del EjércitoNacional, de conformidad con el IPC fijado por el DANE y con retroactividad al año1997 y hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, cuando esteindice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente porDecreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de lasFuerzas Militares, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas,modificando la base de liquidación salarial para los años subsiguientes.

5. En cumplimiento de lo establecido en la pretensión del numeral 3), ORDENARa laNACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL tener en cuenta elnuevo sueldo básico reajustado para así mismo efectuar la reliquidación y el cómputocon retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro de miprohijado del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todaslas primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de su asignaciónmensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice seamayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para lossueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientesdesde 1997 en adelante hasta la fecha.

6. En acatamiento a lo establecido en la pretensión del numeral 3), CONDENARa laNACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a realizar lacorrección de la hoja de servicios de mi poderdante en lo que se refiere a modificar ladescripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de laspartidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignaciónde retiro, con el fin de calcular el nuevo sueldo básico reajustado en concordancia conel IPC fijado por el DANE cuando este índice sea mayor que los porcentajes devariación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personalde Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y a partir de ello, determinar losnuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una delas diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse encuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF, 1100133420532018-00004-01 (..)b) Frente ala CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL):1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentadaen el artículo 4” de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales,Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican lascomisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los añosdel periodo comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD de! Oficio N° 211 N° 002996 Consecutivo N° 2016-29996,a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiroreconocida a mi mandante.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a. realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación deretiro que mi mandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTOPRIMERO (RA) del EJÉRCITO NACIONAL) con el fín de propender por su reajuste deconformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANEpara el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del EjércitoNacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidosanualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares; estableciendo la verdadera base salarial quedebió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro apartir del día 10 de enero de 2016 (fecha de su reconocimiento y pago de la primeramesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de lasvariaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para elreajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacenparte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mirepresentado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro delEJÉRCITO NACIONAL, modifica el valor de la base prestacional de la asignación deretiro que la entidad ha venido cancelando a mi poderdante desde la fecha dereconocimiento de dicha prestación

vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valorde la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuentapara la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar laCaja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido el IPC fijadopor el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro delEjército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembrosde la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidascomputables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de laasignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividaddispuesto para cada grado.

4. En cumplimiento de lo establecido en la pretensión del numeral 3), CONDENARa laCAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incrementodel salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mimandante, reajustando la base pensional de liquidación de la asignación de retiro, conel fin de incorporar al sueldo básico correspondiente al grado de Sargento Primerocancelado desde el día 10 de Enero de 2016 (fecha de reconocimiento y pago de laprimera mesada) hasta la actualidad, los valores económicos resultantes del cómputode los porcentajes correspondientes al IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hastala fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional (cuando este indice sea mayorque los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldosbásicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), enconsideración a que el IPC ha sido establecido como factor para la determinación delsueldo básico que sirve de fundamento para calcular el sueldo básico y las partidas \oaveFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01 computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, según lo disponen losartículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, para que a raíz de ésta nueva basepensional, a partir del 09 de Agosto de 2009 se reliquide la asignación de retiro con susnuevos montos en la forma y con los porcentajes previstos en la Ley.

5. En acatamiento a lo dispuesto en el numeral anterior, ORDENAR a la CAJA DERETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) tener en cuenta el nuevo sueldobásico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación ycómputo con retroactividad (desde el día 10 de Enero de 2016 en adelante) de todaslas partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que mimandante devenga en la actualidad.

6. En cumplimiento a lo señalado en el numeral anterior, CONDENAR a la CAJA DERETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar a mi poderdante, lasdiferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montoseconómicos generados por el reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo elhecho de que la reliquidación de la base pensional con fundamento en la falta deinclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE parael periodo comprendido entre 1997 y la fecha de retiro de mi poderdante del EjércitoNacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidosanualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares), como factor para la determinación del sueldobásico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos)y para la determinación de las partidas computables señaladas en los artículos 13 y 14del Decreto 4433 de 2004, hace que el monto de la asignación se vaya incrementandode manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidasa la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores,como quiera que si la base pensional de liquidación de la asignación de retiro semodificó con ocasión de la inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC)fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos ylas prestaciones sociales que hacen

parte de la asignación salarial mensual deactividad que le fue cancelada desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo suretiro del EJÉRCITO NACIONAL, esas variaciones naturalmente inciden en los pagosfuturos que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley para lareliquidación de la asignación de retiro. (...).”

1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda que el señor Nelson Andrés Ortiz Olaya prestó sus serviciosen la Fuerza Pública alcanzando el grado de Sargento Primero hasta el 9 deenero de 2016, siendo reconocida asignación de retiro a través de la ResoluciónNo. 9396 de 26 de noviembre de 2015. - Indicó que para el periodo 1997 a 2004 percibió un sueldo básico conforme losDecretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001,745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, el cual constituye partida computablepara liquidar las prestaciones sociales entre ellas la asignación de retiro. - Sostuvo que transgrediendo el principio de favorabilidad, el sueldo básico para ellapso mencionado -1997 a 2004—, fue incrementado al demandante en unporcentaje inferior al IPC, razón por la cual, mediante peticiones radicadas el 14de julio de 2016 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y 20 de septiembrede 2016 al Ministerio de Defensa Nacional, solicitó el reajuste de la asignaciónFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01 de retiro aumentando el sueldo básico conforme a ese factor económicocertificado por el DANE. - Adujo que las entidades demandadas negaron las peticiones radicadas por elactor mediante Oficios Nos 20165660625591 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 19 de mayo de 2016 y 2016-29996 de 5 de mayode 2016.

1.3. Razones de derecho y concepto de violación Afirmó que los actos demandados desconocen el artículo 4° de la Carta Politica; losartículos 2°, 4° y 13 de la Ley 4? de 1992; el artículo 2 de la Ley 923 de 2004 y lassentencias de la Corte Constitucional T-063 de 1995, T-102 de 1995, T-418 de 1996,T-276 de 1997, C-710 de 1999, C-815 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001,C-1017 de 2003, C-862 de 2006 y SU-595 de 1999. Como concepto de violación sostuvo que desde 1997 y hasta 2004, la asignaciónbásica del demandante fue reajustada en un porcentaje inferior a la variación delIPC, quebrantando el derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo de susalario contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. Luego entonces, parael caso concreto deben inaplicarse los decretos anuales que fijaron el sueldo de losmiembros de la Fuerza Pública durante ese periodo, pues debe aplicarse la normamás favorable. Indicó que negar el reajuste en los términos que se solicitan en la demanda vulnerael derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, como quiera que no se evita lapérdida del poder adquisitivo de la asignación básica ni se respetan los derechosadquiridos de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública. Aclaró que en elpresente asunto no se solicita la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 nide la Ley 238 de 1995.

Adujo que si bien el legislador estimó la escala gradual porcentual como forma parareajustar los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, al reflejarse unincremento inferior al IPC para los años 1997 a 2004, vulneran el artículo 1 delDecreto 122 de 1997 que previó que los aumentos en la asignación básica de estepersonal deben ser iguales a los empleados de la Rama Ejecutiva. Sostuvo que laadministración no tuvo en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional antescitadas en la medida que no preservó el poder adquisitivo de la asignación básicadel demandante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL En escrito visible a folios 117 a 121 contestó la demanda en donde señaló que nose encontraba legitimada en la causa por pasiva para reajustar la base deFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01 liquidación salarial o sueldo básico del actor mientras estuvo en servicio activo, estoes, con anterioridad al 9 de agosto de 2009.

A continuación indicó que las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficialesde las Fuerzas Militares se han venido reajustando anualmente de acuerdo a lasvariaciones que se introduzcan al personal activo, esto es, en virtud del principio deoscilación. De igual forma aseguró que las asignaciones de retiro no puedenasimilarse a las pensiones reconocidas conforme la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4? de 1992 lossueldos del personal uniformado de la Fuerza Pública se reajustan en atención a laescala gradual que determina anualmente el Gobierno Nacional. Manifestó quefrente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Públicase aplica el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004. Precisó que si bien la Ley 238 de 1995 dispusoque el reajuste de las asignaciones de retiro se puede realizar atendiendo losporcentajes del IPC, lo cierto es que no todos los años fue superior al principio deoscilación. Finalmente afirmó que en el caso del demandante se configuraba laexcepción de inexistencia del derecho y además solicitó no condenar en costas encaso de acceder a las pretensiones de la demanda. 2.2. Nación — Ministerio de Defensa Nacional En escrito que obra a folios 142 a 149 la Nación — Ministerio de Defensa Nacionalexpuso como razones de defensa que el acto objeto de demanda no contieneninguna decisión de la administración, habida cuenta que solamente se le informóque la sección de nómina de la entidad no era la competente para responder supetición relacionada con el reajuste de los salarios conforme la variación del IPC. A continuación, señaló que a través de la Ley 4° de 1992 se facultó al GobiernoNacional para que fijara mediante decreto, los sueldos básicos del personalvinculado al Ministerio de Defensa Nacional, los cuales gozan de presunción delegalidad que a la fecha de la contestación, no había sido desvirtuada por los juecescompetentes.

Manifestó que conforme al principio de oscilación las asignaciones de retiro sereajustan de acuerdo con las variaciones que por todo concepto de introduzcan enlos sueldos del personal activo, pero conforme a la jurisprudencia del Consejo deEstado, estas prestaciones pueden ajustarse teniendo en cuenta la variación delIPC del año anterior, habida cuenta que la Ley 238 de 1995 estableció que losbeneficios establecidos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 no puedendesconocerse a quienes se encuentren sujetos a un régimen especial. Teniendo en cuenta lo anterior, sostuvo que el reajuste de los salarios conforme ala variación del IPC es improcedente, en la medida que ese beneficio solamente seaplica a las asignaciones de retiro reconocidas entre 1997 y 2004, periodo en elcual el actor se encontraba en servicio activo.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida en audiencia el 10 de abril de 2019 el JuzgadoCincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó laspretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (CD, fl. 233): En cuanto al marco jurídico indicó que mediante la Ley 66 de 1989 se confirieronfacultades extraordinarias al Presidente de la República para que reformara elestatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, lo cualocurrió a través del Decreto 1211 de 1990, en donde el artículo 73 determinó quelas asignaciones de ese personal se determinaba por las disposiciones legalesvigentes.

Señaló que en virtud de la Constitución Política de 1991 —art. 150, num. 19, literalese y f-, se expidió la Ley 4? de 1992 que facultó al Gobierno Nacional para determinarlos salarios de los empleados públicos y en consecuencia, anualmente el Presidentede la República expide los decretos por medio de los cuales estima las asignacionesbásicas de los miembros de la Fuerza Pública. Por otro lado adujo que las asignaciones de retiro, se reajustan conforme al principiode oscilación, esto es, teniendo en cuenta las variaciones que por todo concepto seles aplica al personal activo, sin embargo, con el objeto de mantener el poderadquisitivo de las pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 determinó queesas prestaciones sean reajustadas conforme al IPC del año anterior, el cual seaplicó a los retirados de la Fuerza Pública, en virtud de lo previsto en la Ley 238 de1995. Teniendo en cuenta lo anterior, procedió a resolver el caso concreto y para el efectoconsideró que el demandante pretende que se le aplique las normas que regulan elreajuste de las asignaciones de retiro, esto es, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993en concordancia con la Ley 238 de 1995, a las cuales no tendría derecho en lamedida que dicho beneficio tuvo lugar entre 1997 y 2004, periodo donde seencontraba en servicio activo y por ende, su salario se estimaba conforme a losdecretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional.

Precisó que no había lugar a la inaplicación de esos decretos en la medida que laparte actora no demostró que existiera algún desconocimiento de los objetivos ycriterios contenidos en la Ley 4 de 1992 —art. 2-. Aclaró que las decisionesjudiciales con los cuales sustentaba las pretensiones, no constituían precedentevinculante en la medida que tales decisiones tiene efectos interpartes y en relacióncon el pronunciamiento del Consejo de Estado, su situación fáctica era distinta a laanalizada en el presente asunto. En conclusión sostuvo que las normas en que debian fundarse los actosdemandados fueron aplicadas en debida forma y en consecuencia negó laspretensiones de la demanda pero se abstuvo de la condena en costas.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01

3. RECURSO DE APELACIÓN A folios 179 a 201 reposa escrito de apelación presentado por la parte actora, endonde señaló que la juez de primera instancia incurrió en defecto sustantivo enatención a que negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las Leyes100 de 1993 y 238 de 1995, cuya aplicación no solicitó el demandante pues así loadvirtió en los hechos de la demanda y en el concepto de violación tuvo.

Manifestó que la reliquidación del sueldo básico solicitada puede determinarse condisposiciones distintas a las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, pues así lo señalóel Consejo de Estado en sentencia de 7 de febrero de 2013 cuando indicó que elmantenimiento del poder adquisitivo del salario no deviene de esas normas sino dela interpretación sistemática de los artículos 1, 2, 25, 53, y 95 de la Carta Política,asi como también de la Ley 4° de 1992 y los Convenios 95 y 99 de la OIT,relacionadas con la protección del salario. De igual forma aseguró que el fallo deprimera instancia no tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la CorteConstitucional y del Consejo de Estado en la cual se indica que el incremento delos salarios no puede ser inferior al IPC fijado por el DANE. Así mismo aseguró, que a partir de lo dispuesto en el artículo 53 de la ConstituciónPolítica, así como también lo previsto en los artículos 2 y 4 de la Ley 4? de 1992,tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado de manerareiterada que “el ajuste de los salarios y las pensiones de todos los servidorespúblicos nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año inmediatamenteanterior...”. A continuación acotó que el a quo en ninguno momento hizo referencia alprecedente jurisprudencial expuesto en el concepto de violación, tales como la C-481 de 1999, C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001, en donde segúnsu dicho, la Corte Constitucional hace referencia al mantenimiento del poderadquisitivo de los salarios mediante el reajuste anual de conformidad con el IPC.Transcribió apartes de las decisiones anteriormente mencionadas.

Por otra parte expuso que en el presente asunto se encuentra acreditada laafectación de la asignación básica del demandante causada por los ajustesinferiores al IPC y en esa medida, contrario a lo señalado por la juez de primerainstancia, con ocasión de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en elartículo 4” de la Carta Política, se deben inaplicar los decretos anuales que fijaronlos sueldos de los militares. Consideró que la entidad demandada no tuvo en cuenta el parágrafo 3° de losDecretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional entre 1997 y 2004 mediantelos cuales se dispuso la escala salarial para los miembros de la Fuerza Pública yademás se indicó que su reajuste no debe ser inferior al señalado para losempleados de la Rama Ejecutiva, que en todo caso se traduce en que no debenser inferiores a la inflación del año anterior.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420532018-00004-01 Finalmente afirmó que la decisión de primera instancia desconoció el principio defavorabilidad contenido en los convenios de la OIT y los derechos a la igualdad yprotección judicial previstos en la Convención Americana de los DerechosHumanos.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 26 deagosto de 2019 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 262) y posteriormente,mediante providencia de 7 de octubre del mismo año, se ordenó correr traslado alas partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, alMinisterio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 231). En estaoportunidad procesal solamente intervino la Nación — Ministerio de DefensaNacional.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1. Nación — Ministerio de Defensa Nacional En escrito visible a folios 271 a 273 manifestó que ratificaba todos y cada uno delos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, esto es, que elincremento conforme al IPC se aplicó conforme a la Ley 238 de 1995 para aquellosque tenían reconocida asignación de retiro entre 1997 a 2004, pues a partir de 1 deenero de 2005, se dispuso nuevamente el principio de oscilación como medida paraajustar tales prestaciones.

Ili. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta yTres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar si el demandante, quien prestó susservicios en el Ejército Nacional hasta el grado de Sargento Primero y fue retirado ~\ty |FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREE. 1100133420532018-00004-01 del servicio a partir del 10 de octubre de 2015, tiene derecho a que la asignaciónbásica devengada durante el periodo comprendido entre 1997 a 2004 seareajustada conforme la variación del Índice de Precios al Consumidor y de ser asi,determinar si procede la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuentael nuevo sueldo.

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que no debe reajustarse el sueldo básico conforme al IPC parael periodo 1997 a 2004, en la medida que ese aumento solamente procede paraquienes le fue reconocida asignación de retiro en ese lapso y no, para el personalactivo, ya que estos últimos se rigen por la escala porcentual salarial creada envirtud del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, que en todo caso puede estimarse en unporcentaje inferior a la inflación de año anterior, en la medida que tal situación estápermitida en atención a que el mantenimiento del poder adquisitivo de los salariosno es un derecho absoluto para quienes devengan más del salario mínimo mensuallegal vigente.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. De la escala salarial para los miembros de las Fuerza Pública De acuerdo con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de laConstitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normasgenerales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse elGobierno Nacional para “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleadospúblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública” y enconsecuencia, fue expedida la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 que en su artículo13 dispuso:

“Artículo 13°.- En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá unaescala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retiradode la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2.” Atendiendo la disposición transcrita en precedencia, el Gobierno Nacionalestableció la escala gradual porcentual dei personal activo y retirado de la FuerzaPública a través de los Decretos 107 de 15 de enero de 1996, 122 de 16 de enerode 1997, 58 de 10 de enero 1998, 62 de 8 de enero de 1999, 2724 de 27 dediciembre de 2000, 2731 de 17 de diciembre de 2001, 745 de 17 de abril de2002, 3552 de 10 de diciembre de 2003 y 4158 de 10 de diciembre de 2004 “porel cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales delas Fuerzas