TA CUN - 11001334205320230015501-(22-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 110013342053-2023-00155-01

Accionante: MIGUEL JOSÉ DE LA HOZ RAMBAL Accionado: NACIONMINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ACCIÓN DE TUTELA

IMPUGNACIÓN FALLO

Se decide sobre la impugnación formulada por la accionante, contra el fallo de tutela proferido en primera instancia el veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda-, mediante el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Odila Del Carmen Rambal Gomez , actuando en calidad de agente oficios a del Miguel José de la Hoz Rambal , interpuso acción de tutela contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército NacionalDirección de Sanidad, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales de su hijo a la vida, dignidad humana, debido proceso, seguridad social y a la salud.

2. El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, medi ante auto de fecha diez (10) de mayo de dos mil

salud.

2. El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, medi ante auto de fecha diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (202 3): (i) admitió la acción de tutela ; (ii) se dispuso vincular y requerir al comandante del Batallón de Infantería MEC 4 GR Antonio Nariño y ordeno notificar a cada una de las partes, para que dentro del perentorio término de dos (2) días, contados a partir de tal diligencia, rindieran informe sobre los hechos que originaron la acción de tutela.

3. Notifica do el auto admisorio, la entidad accionada ni el vinculado contestaron la acción de tutela.

4. El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, med iante providencia del veinti trés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023), resolvió declarar improcedente la acción de tutela.

5. A través de memorial, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia; siendo concedido el recurso e ingresando el expediente al Despacho de l sus crito Magistrado el siete (07) de junio de la presente anualidad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá resolvió declarar improcedente la acción de tutela , conforme a las siguientes razones: “(…) Debe precisar el despacho desde ya que la acción de tutela no está instituida para reconocer derechos de orden económico, ni reparar los daños que estima la agente oficiosa del accionante, le fueron causados a su hijo en el

“(…) Debe precisar el despacho desde ya que la acción de tutela no está instituida para reconocer derechos de orden económico, ni reparar los daños que estima la agente oficiosa del accionante, le fueron causados a su hijo en el periodo de tiempo en el que aquel prestó el servicio militar a órdenes del EjércitoExp. A.T 2023-00155 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Nacional, pues estos hechos, exigen el debate probatorio y argumentativo ante el Juez natural – contencioso administrativo - a través del medio de control de acción de reparación directa. En igual sentid o, el trámite de tutela no es el mecanismo procedente para obtener reconocimientos de carácter económico prestacional y/o pensional, derivados del aludido servicio, toda vez que para tal fin se tiene previsto un procedimiento legalmente establecido y en gr acia de discusión, una vez éste haya sido adelantado y resuelto de forma desfavorable a los intereses del peticionario, tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contencioso administrativa a efectos de objetar los actos administrativos definitivos, en el que bien puede incluir las reclamaciones por el daño, referidas al comienzo, conforme a las previsiones del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de que venza el término de caducidad Lo anterior, atendiendo el carácter subsidiario de la acción de tutela y que en el caso concreto no se dan los presupuestos para que intervenga el Juez Constitucional, si quiera como mecanismo transitorio, por lo siguiente: (i) Queda

Lo anterior, atendiendo el carácter subsidiario de la acción de tutela y que en el caso concreto no se dan los presupuestos para que intervenga el Juez Constitucional, si quiera como mecanismo transitorio, por lo siguiente: (i) Queda claro a partir del desarrollo jurisprudencial sobre el tema dada la complejidad que implica el aludido debate, que no es el mecanismo de tutela la opción idónea para definir lo requerido. Puntualmente, en lo que hace referencia a las pretensiones tendientes al reconocimiento de los servicios asistenciales por la relación que llevó el accionante con el Ejército Nacional; el reconocimiento del daño generado en la salud del exsoldado, por la omisión que afirma la agente oficiosa le ocasionó la Institución por no afiliarlo al servicio médico y así recibir la atención oportuna y el diagnóstico. (ii) En cuanto al perjuicio irremediable, advierte el despacho que el accionante actualmente se encuentra cobijado por el servicio de sal ud del régimen subsidiado, que, si bien no está en cabeza del Ejército Nacional, como se pretende con la interposición de esta acción, sí cubre los requerimientos de salud que eventualmente pondrían en riesgo la vida e integridad del señor De la Hoz Rambal. Esa circunstancia, hace improcedente que el juez constitucional adelante el control que le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, pues lo cierto es, que no se ev idencia el peligro inminente (…)”

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instan cia, argumentando que la decisión adoptada vulnera los derechos fundamentales, debido a que su hijo se encuentra con quebrantos de salud, y que afirma son

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instan cia, argumentando que la decisión adoptada vulnera los derechos fundamentales, debido a que su hijo se encuentra con quebrantos de salud, y que afirma son producto del cáncer que apareció en su cuerpo cua ndo prest aba el servicio militar. Asimismo, afirma que tiene derecho a que se dé continuidad a la prestación de servicios médicos contemplados.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sección Tercera, Subsección “A”, de este Tribunal, entrar a decidir la impugnació n formulada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá.

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En el presente caso corresponde a la Sala determinar si efectivamente la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

En este orden de ideas, la Sala para dar solución al problema jurídico planteado, pasará a estudiar los siguientes asuntos: (i) protección especial del reservista enfermo durante la prestación del servicio militar y (ii) el caso en concreto. 2De la protección especial del reservista enfermo durante la prestación del servicio militarExp. A.T 2023-00155 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Parte la Sala por precisar que, en cabeza del Estado se encuentra el deber de protección de los derechos de quienes prestan el servicio militar, sobre este punto la H. Corte Constitucional1 ha manifestado:

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Parte la Sala por precisar que, en cabeza del Estado se encuentra el deber de protección de los derechos de quienes prestan el servicio militar, sobre este punto la H. Corte Constitucional1 ha manifestado:

“(…) Así las cosas, frente al mandato genérico y coercitivo que existe para los colombianos varones a fin de que definan su situación militar ante las Fuerzas Militares mediante el servicio militar obligatorio, bien sea como soldados regulares, soldados bachilleres, auxiliares de policía o soldados cam pesinos, y entren a conformar un cuerpo armado que permita al Estado salvaguardar la independencia nacional y las instituciones públicas, mantener el orden público y la convivencia ciudadana, así como el acatamiento al orden constitucional vigente, goza de razonabilidad y proporcionalidad suficientes para los fines que se persiguen, que el Estado se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del licenciamiento (Ley 48 de 1993, arts. 13 y 39).

En virtud de la naturaleza humana de quienes prestan el servicio militar y por la dinámica misma de tal actividad, eventualmente, pueden resultar comprometidos algunos de sus derechos como sucede, por ejemplo, con la salud, teniendo en cuenta que las labores que allí se realizan demandan grandes esfuerzos para obtener y mantener un buen rendimiento físico y en virtud del hecho de que dichas actividades entrañan algunos riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo. (…)

cuenta que las labores que allí se realizan demandan grandes esfuerzos para obtener y mantener un buen rendimiento físico y en virtud del hecho de que dichas actividades entrañan algunos riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo. (…) Ahora bien, desde la perspectiva constitucional la Corte ha manifestado reiteradamente que aun cuando el derecho a la salud no es f undamental logra adquirir esa connotación en la medida en que su quebranto pueda amenazar o vulnerar otros derechos que si lo son. En ese orden de ideas, esta Corporación ha confirmado en varias oportunidades la procedibilidad del amparo por vía de tutela del derecho a la salud a fin de garantizar el ejercicio del derecho a la vida, inherente al individuo cuya titularidad detenta en razón a su existencia y constituye per se un presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos, en razón a que el derecho a la salud “(...) emerge como derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración representan necesariamente peligro o daño a derechos fundamentales como el de la vida, de tal manera que, para preservar ésta se hace indispensable proteger aquella de modo inmediato. Es decir, que el derecho a la salud se entiende fundamental como derecho conexo con el de la vida u otros derechos fundamentales”.

Situaciones similares a esta han dado lugar a que la Corte tutele el derecho a la salud como fundamental y a la vida de soldados que han resultado enfermos durante la prestación del servicio militar, con base en los criterios que se exponen a continuación:

“Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que

a continuación:

“Como seres humanos dignos que prestan un servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume. (...) El soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija.” (Negrilla fuera de texto).

Por otro lado, la Ley 40 de 1993 regula la prestación del servicio militar obligatorio2 bajo las modalidades de soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía o soldado campesino, consagra que con anterioridad a la incorporación se debe efectuar un primer examen de aptitud psicofísica y, posteriormente, dentro de los siguientes 45 y 90 días se realizará otro, cuya finalidad es comprobar que el soldado no presente inhabilidades o incompatibles con la prestación del servicio militar.

1 Corte Constitucional. T-376 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara 2 Ley 40 de 1993.Exp. A.T 2023-00155 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Sobre este punto, la H. Corte Constitucional en la sentencia T810 de 20043:

Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Sobre este punto, la H. Corte Constitucional en la sentencia T810 de 20043:

“(…) la declaratoria de aptitud para el ingreso a las fuerzas militares delimita el ámbito de responsabilidad en el suministro de las prestaciones médico asistenciales a cargo de las mismas, pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades preexistentes a l momento de la incorporación a filas y éstas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectado”.

Igualmente, manifestó en la sentencia T-551 de 2012 que “(…) le corresponde a la fuerza pública valorar de manera cuidadosa las condiciones físicas y psicológicas de los hombres que ingresan a prestar el servicio militar obligatorio, pues desde el momento en que son considerados aptos, es responsabilidad de las instituciones armadas velar porque el personal reclutado continúe disfrutando del mismo estado de salud que tenía al ingresar, y en caso contrario, proveerles las prestaciones médicas y asistenciales necesarias para su plena recuperación”. 4

Por lo tanto , el Estado deberá garantizar el derecho a seguir recibiendo asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica a los ex miembros de las Fuerzas Militares por parte de su subsistema de salud cuando hayan sufrido menoscabo en su integridad física o m ental durante el tiempo que se encontraban en la institución, hasta tanto estos logren su recuperación en las condiciones científicas que el caso demande, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudieran tener derecho.

se encontraban en la institución, hasta tanto estos logren su recuperación en las condiciones científicas que el caso demande, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudieran tener derecho.

Señalado lo anterior, la Sala descenderá al caso concreto.

3. CASO CONCRETO

1. El accionante - Miguel José de la Hoz Rambal - prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de Colombia del 01 de febrero de 2021 al 31 de julio de 2022 como reservista. ii. Afirma, en su escrito constitucional que, en el mes de junio del año 2022, se le intensifico el dolor y los male stares y debido a ello, pidió permiso para desplazarse al H ospital Divina Misericordia de Magangué, donde ingreso con dolor de cabeza, mareos, dificultad para respirar, fiebre, dolor en el pecho. En dicha oportunidad, no pudo ser atendido por el servicio m édico del Ejercito Nacional, por no encontrarse afiliado al sistema de salud. Por lo tanto, fue atendido bajo la afiliación que tiene su señora madre ( Coosalud

E.P.S.)

1. De igual manera indicó: “(…)le ordeno a mi hijo exámenes de laboratorio para que le fueran realizado el 29 de junio y una ecografía para el 07 de julio, por lo tanto, mi hijo le comunico al sargento que estaba al mando y este a su vez le comunico al coronel, sin embargo, nada hicieron para afiliar a mi hijo a sanidad militar y no le hicieron los exámenes ordenados por el médico tratante y tampoco le dieron permiso para hacérselos con la entidad Coosalud a la que la suscrita siempre lo ha tenido afiliado.

ordenados por el médico tratante y tampoco le dieron permiso para hacérselos con la entidad Coosalud a la que la suscrita siempre lo ha tenido afiliado.

Séptimo: Antes de salir licenciado mi hijo el 31 de julio de 2022, pretendieron en sanidad hacerle firmar un documento identificado como ficha médica, donde decía que salía en buenas condiciones y estaba apto para el retiro, sin embargo mi hijo se negó a firmar, argumentando que solicitaba le hicieran los exámenes ordenados, para determi nar la causa de los dolores en el tórax, cuello, clavícula y cabeza y el origen de esa masa que continuaba creciendo, sin que le practicaran ningún examen, pues había culminado la prestación de su servicio militar obligatorio y nunca le afiliaron a sanidad militar (…)”

3 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.Exp. A.T 2023-00155 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Como quedó expuesto, el señor Miguel José de la Hoz Rambal solicita la protección de sus garantías constitucionales a la vida, dignidad humana, debido proceso, seguridad social y a la salud, las cuales considera vulneradas por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, al no afiliarlo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares pese a tener q uebrantos de salud, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Sobre este punto, notificado el auto admisorio de la acción constitucional, tal y como se expuso anteriormente, la entidad accionada ni el vinculado

salud, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Sobre este punto, notificado el auto admisorio de la acción constitucional, tal y como se expuso anteriormente, la entidad accionada ni el vinculado contestaron la acción de tutela. Al respecto advierte la Sala que, frente a la ausencia de respuesta por parte del juzgado accionado: (i) el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dispone que las entidades tienen la obligación de rendir informes dentro del plazo otorgado por el juez. Cuando no se rinde, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo. Por otra parte, en lo referente a la activación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y teniendo en cuenta que no fue posible establecer las razones por las cuales, el señor de la Hoz Rambal no fue atendido por sus afecciones de salud y/o afiliado cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, esta Sala estima que es deber de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares brindar la atención médica que requiera el accionante, pues aun cuando se car ece de certeza para afirmar que debido a la prestación del servicio militar se ocasionó la enfermedad, es posible que dicha circunstancia incidiere en su estado de salud y sus condiciones de vida. Por ende, es menester que las Fuerzas Militares suministren la atención en salud requiera, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución.

Por lo expuesto , esta Sala considera que se trata de un ciudadano merecedor de especiales medidas y, por ende, se configuran los requisitos para ampararlo y prestar el servicio médico hasta que la entidad verifique

de la respectiva institución.

Por lo expuesto , esta Sala considera que se trata de un ciudadano merecedor de especiales medidas y, por ende, se configuran los requisitos para ampararlo y prestar el servicio médico hasta que la entidad verifique que ha superado el nivel de enfermedad que padece, para lo cual, otorgará el amparo de sus derechos fundamentales por las razones expuestas en esta sentencia, ordenando se efectúe una valoración completa de su estado de salud, de cuyo resultado dependerá la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su posterior continuidad, hasta tanto el actor supere su padecimiento, momento en el que cesará la vinculación.

4. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA

La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de la s partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de la s partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Por otra parte, de conformidad con el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 de l 13 de julio de 2020, a partir del 31 de julio de 2020, se deberáExp. A.T 2023-00155 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Miguel José de la Hoz Rambal

Accionado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

realizar el envío electrónico del expediente de tutela a la Corte Constitucional para cumplir el trámite de revisión previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de lo anterior, las piezas procesales que deberán ser remitidas a la Corte Constitucional serán: la demanda de tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y el fallo de segunda instancia, cuando los hubiere.

Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión, aprobación y demás situaciones jurídicas, podrán ser desarrolladas de manera presencial o virtual (artículo 12 decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020).

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia. RESUELVE PRIMERO. –REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de

República de Colombia. RESUELVE PRIMERO. –REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, conforme la parte motiva de esta providencia, y, en su lugar:

“(…) PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del actor, respecto de la pretensión referente a la activación del servicio médico por medio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del t érmino de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor Miguel José de la Hoz Rambal para efectos de realizar una valoración completa de su estado de salud y, dependiendo del resultado que esta arroje, se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación, momento en el que cesará la vinculación (…)”

SEGUNDO. - Notificar este fallo de acuerdo a lo señalado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir la presente actuación procesal, a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presen te fallo, conforme al inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y al artículo 1º del Acuerdo PCSJA2011594.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

siguientes a la ejecutoria del presen te fallo, conforme al inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y al artículo 1º del Acuerdo PCSJA2011594.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Aprobado en sesión de la fecha, Acta Sala Virtual No. )

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado

Ausente con excusa

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada Magistrada

JCGM/Lmlt