TA CUN - 110013342054201600766-01-(15-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 011

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342054-2016-00766-01DEMANDANTE: JUAN DE JESÚS VILLAMIL APONTEDEMANDADO: COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ LEY 33 DE 1985/ INCLUSIONFACTORES ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS/ DECRETO 758 DE1990/ EMPLEADO PÚBLICO DEL ORDEN TERRITORIAL/DECISIÓN: MODIFICA DECISIÓN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada, en contra de la sentencia proferida el 09 de octubre de 2017, por elJuzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de BogotáD.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el articulo 138 del CPACA, el señor Juan de Jesús Villamil Aponteformuló demanda, para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 1 - 2):

“PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 348731 del 05-11-2015, proferida por COLPENSIONES, mediante la cual negó el reconocimiento a lareliquidación de la pensión, a favor del asegurado JUAN DE JESÚS VILLAMIL APONTE. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No GNR 39088 del 04-02-2016,que confirmó la Resolución No. GNR 348731 del 05-11-2015, negando reliquidar lapensión a favor del peticionario. \MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01 TERCERA.- Que se declare la nulidad parcial del contenido de la Resolución No VPB2008 del 30-04-2016, que en apelación resuelve modificar la Resolución GNR No.348731 del 05-11-2015 y reliquidar la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985,nulidad parcial solicitada, respecto de la no inclusión de todos los factores salarialesdevengados por el demandante en el último año de servicio, según certificación defecha 29-09-2014, expedida por el Profesional de Talento Humano de la ESE.Hospital de Occidente Kennedy de Bogotá y la certificación GHT-448-2014, expedida porel Subgerente Administrativo de la E.S.E. Hospital de Occidente Kennedy de Bogotá.

Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad total y parcial anterioresresoluciones. PRIMERA.- A título de restablecimiento del derecho, se ordenea COLPENSIONES,la RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN del señor JUAN DE JESÚSVILLAMIL APONTE, con el promedio de todos los factores salariales devengados por eldemandante en el último año de servicio según certificaciones expedidas por la E.S.E.Hospital de Occidente Kennedy de Bogota, de fecha 29-09-2016 y GHT-448-2014,teniendo en cuenta lo establecido en el Régimen de Transición fijado en el artículo 36 dela Ley 100 de 1993, en concordancia con el contenido normativo en la Ley 33 de 1985,Sentencias de Unificación del Consejo de Estado Ref. 112-09, No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 del 0408-2010 Consejero Ponente DR. VÍCTOR HERNANDOALVARADO ARDILA y Expediente: 25000-23-42-000-2013-01541-01.- Ref. 4683-2013,del 02-02-2016 Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE, quedecantaron el procedimiento para fa obtención del ingreso base de liquidación, señalandoque se debe obtener con el promedio de lo DEVENGADO EN EL ÚLTIMO AÑO DESERVICIO ACTIVO y el concepto emitido por GERMAN ERNESTO PONCE BRAVO,Gerente Nacional de Doctrina de COLPENSIONES de fecha 18 de marzo de 2013 Ref.bz 2013_1902561, ASUNTO: Factores salariales empleados públicos - SentenciaUnificación Consejo de Estado Rad. 0112-09.

SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que en caso de ser más favorable la aplicación delAcuerdo 049 de 1990 y su reglamentario 758 del mismo año, en atención al principio defavorabilidad, se aplique tal disposición con el equivalente de la tasa de reemplazo del90% sobre el IBL. TERCERA.- Que para efecto de establecer el SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN, setenga en cuenta fas certificaciones expedidas por la E.S.E. Hospital de Occidente Kennedyde Bogotá, sin número de fecha 29-09-2016 y GHT-448-2014, donde se registran losfactores devengados por el demandante en el último año de servicio correspondiente alperíodo comprendido del 01-12-2006 al 31-01-2007. (...)” 1.2. HECHOS - Explicó que el actor nació el 30 de diciembre de 1950, cumpliendo 55 años deedad el 30 de diciembre de 2000. Agregó que prestó sus servicios al sectorpúblico por más de 20 años. - Aseguró que el actor, al 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años deedad y 15 años de servicios encontrándose amparado por el régimen detransición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993. Adujo que durante su vida laboral,cotizó válidamente 9042 días, equivalentes a 1292 semanas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01TT”

• Adujo que el demandante fue pensionado por parte del ISS, mediante laResolución No. 037606 de 21 de mayo de 2007. - Posteriormente, mediante la Resolución No. 019828 de 14 de mayo de 2007, elISS ordenó el ingreso a nómina de la mesada pensional a partir del 1 de febrerode 2007. Mediante Resolución No. 042528 de 19 de septiembre de 2008, el ISSordenó la reliquidación a partir del 1 de febrero de 2007. - Explicó que el ISS, para efectos de reconocerle su derecho pensional,estructuró el ingreso base de liquidación, con los factores establecidos en elDecreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó los últimos 10 años anteriores yle aplicó una tasa de reemplazo de 75%. - Mediante petición de 10 de octubre de 2014, el demandante solicitó lareliquidación de la pensión. - A través de la Resolución, GNR 348731 de 5 de noviembre de 2015,confirmada a través de la Resolución GNR 39088 de 04 de febrero de 2016, senegó la petición de reliquidación, bajo el argumento que no era procedenteliquidar la pensión con la totalidad de factores devengados en el último año deservicios. - No obstante lo anterior, al desatar el recurso de apelación, la entidad expidió elacto administrativo contenido en la Resolución VPB 20088 de 30 de marzo de2016, mediante la cual resolvió modificar la resolución GNR 348731 de 5 denoviembre de 2015 y reliquidar la pensión, con fundamento en la Ley 33 de1985, pero no en su integridad.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS La parte actora señaló que la entidad demanda ha vulnerado las siguientesnormas: la Ley 33 de 1985, art. 1, la Ley 100 de 1993, art. 36, la ConstituciónPolítica, art. 53, Acto Legislativo 01 de 2005, art. 10, la Ley 1395 de 2010 art. 114,la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo deEstado, la sentencia de unificación proferida el 02 de febrero de 2016 proferida porel H. Consejo de Estado. En síntesis, señaló que debe darse el mismo tratamiento a los funcionariosbeneficiados por el régimen de transición, bajo los lineamientos expuestos por elConsejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que manifestó demanera clara que el IBL era un elemento de la pensión sujeto a la transición.Anotó que en esa providencia se unificó el criterio de reliquidar las pensiones conel 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. De igualforma explicó, que la administración no tuvo en cuenta la garantía que otorga elEstado de no renunciar a los beneficios mínimos y la aplicación del principio defavorabilidad.

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Seguidamente indicó que teniendo en cuenta el criterio del Consejo de Estado,referido en las sentencias de unificación de 2010 y 2016, al demandante le asistederecho a que le sean aplicadas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, estoes, la Ley 33 de 1985, que dispone como condiciones para el reconocimiento de lapensión 20 años de servicios, 55 años de edad y el promedio de todo lodevengado en el último año de servicios. Concluyó que en el caso del señor Juan de Jesús Villamil Aponte, se dan todos lospresupuestos legales y fácticos para que la mesada pensional se reliquidecorrectamente, con todos los factores salariales devengados por el afiliado en elúltimo año de servicio.

2. CONTESTACIÓN A folios 69-84, la demandada se opuso a la totalidad de pretensiones. Aseguróque para el análisis de la pensión reconocida, la entidad de previsión social tomóen cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, en ese orden,reconoció su pensión, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en lo atinente a laedad, tiempo de servicios y monto, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en eliniciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicó el IBL de la citada norma.

norma. Frente a la petición del demandante, esto es, que se reliquide su pensión teniendoen cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año anterior ala adquisición del estatus, alegó que ello no era posible teniendo en cuenta elprecedente jurisprudencial que se ha desarrollado con ocasión de la aplicación delrégimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. En ese orden, explicóque el IBL era un elemento de la pensión que no se encontraba sometido a latransición de acuerdo con la posición estructura y consistente de la H. CorteConstitucional, contenida en las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, lacuales eran de obligatorio cumplimiento al ser proferidas por esa corte. Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”, o. “prescripción”, "buena fe" e "¡inexistencia del derecho reclamado"

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,mediante providencia de 09 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de lademanda en el sentido de declarar la nulidad de las Resolución GNR 348731 de 5de noviembre de 2015, GNR 390088 de 04 de febrero de 2016 y VPB 20088 de30 de abril de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada reliquidarla pensión de jubilación del señor Juan de Jesús Villamil Aponte con el 75% delpromedio de los factores salariales devengados en el último año de servicioMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01

comprendido entre el 02 de febrero de 2006 a 1 de febrero de 2007, incluyendocomo factores salariales: la asignación básica mensual, la prima técnica, prima deantigúedad, recargo nocturno habitual 35%, hora dominical y festivo ordinario200%, la 1/12 bonificación por servicios, la 1/12 prima de servicios y la 1/12 de laprima de navidad, a partir del 10 de octubre de 2011. Una vez citadas las normas aplicables al caso y acogiendo la postura del H.Consejo de Estado, según la cual, el IBL si hace parte del régimen de transición,ahondó en el caso concreto, precisando el régimen pensional aplicable al actor.Agregó que en la medida que no era dable acceder a la reliquidación pensionalcon fundamento en el Decreto 758 de 1990, como quiera que el valor de lamesada pensional -$ 3.527.257,05resulta inferior al obtenido con la aplicación dela Ley 33 de 1985, incluso en lo relativo al IBL -$ 3.886.635,62Seguidamente, se refirió a los emolumentos percibidos por el actor entre el 2 defebrero de 2006 a 1 de febrero de 2007, por lo que atendiendo las normasaplicables, asi como la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no podíaarribarse a otra conclusión que la entidad de previsión actuó con desconocimientode los derechos laborales del actor y con violación a la ley, al no dar aplicaciónintegral al inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley33 de 1985.

Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al10 de octubre de 2011 y agregó que la entidad demandada podría descontar losaportes del sistema de seguridad pensional siempre que no hayan sido objeto dedescuento y en proporción a la parte que le corresponde al trabajador.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación en tiempo, mediante el cualsolicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen laspretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que la pensión reconocida al actor se ajustó plenamente al ordenamientojurídico, pues la ley 100 de 1993 no establece en ninguno de sus apartes, que elingreso base de liquidación deba regirse con las disposiciones anteriores, razónpor la cual la pensión que se adquiera en vigencia de la ley 100 de 1993 se debeliquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto1158 de 1994 en concordancia con el inciso 3” del artículo 36 de la ley 100 de1993.

De allí que el ingreso base de liquidación para los afiliados al Instituto de SegurosSociales (hoy COLPENSIONES) beneficiarios del régimen de transición se rigepor las reglas establecidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, quese determina con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, debidamenteactualizado conforme el IPC.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01CT

Señaló que la transición solo cobija el monto, concepto que si bien ha tenidovarias acepciones, debe interpretarse como la tasa de reemplazo, quecorresponde al 75%. En ese orden, insistió que ni los factores ni el ingreso basede liquidación hacen parte de la transición prevista en el artículo 36 de la ley 100de 1993. De otra parte, indicó que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta losprecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional fijados en las sentenciasC-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 que sustentanla postura antes esbozada ni aplicó los principios de solidaridad, orden justo ysostenibilidad financiera y fiscal Finalmente, sostuvo que entre el precedente del Consejo de Estado y el delmáximo tribunal constitucional, debe preferirse este último según lo previsto en elCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y enatención a que se trata de un precedente vinculante y obligatorio por ser lainterpretación constitucional de las disposiciones jurídicas. (fls. 134 - 137)

il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de31 de enero de 2018 (fl. 146) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, enprovidencia de 02 de abril de 2018 de la misma anualidad (fl. 149), ordenó corrertraslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y envencido este, al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

En esa oportunidad procesal intervino tanto la parte demandante como la partedemandada.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA PARTE DEMANDANTE. Solicitó que se confirme la decisión de primera instanciacomo quiera que el actor tiene derecho a que su pensión le sea reliquidada ateniendo en cuenta el salario del último año de servicios, toda vez que, cumple conlos requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100de 1993 en concordancia con la ley 33 de 1985 y en virtud de la posición del H.Consejo de Estado, se debe tener en cuenta que el IBL hace parte de latransición. Insistió que por disanalogía fáctica no era posible aplicar el precedentede la Corte Constitucional contenido en las sentencias C 258 de 2013, SU 230 de2015 y SU 427 de 2016. Agregó que la pensión del actor se reconoció en el año2007, mucho antes de que la Corte Constitucional se pronunciara y cambiara sulínea jurisprudencial, razón por la cual, debía confirmarse la decisión adoptada porel juzgado. Adicionalmente, refirió algunas providencias proferidas por el H.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01EE Consejo de Estado, con posterioridad a los criterios fijados por la CorteConstitucional, que mantienen la posición de considerar que el IBL hace parte dela transición (fls. 151-157).

PARTE DEMANDADA. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión en tiempo, en los que reiterólos argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto. (fis. 158 a 161)

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzadainterpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de BogotáD.C., por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

(i) Se contrae a determinar si el Sr. Juan de Jesús Villamil Aponte, quien prestósus servicios al Estado, siendo su último cargo el de médico general, código 211,grado 26, en el entonces Hospital Occidente de Kennedy ESE, tiene derecho aque le sea reliquidada su pensión de jubilación, con un monto del 75%, teniendoen cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicioscomprendido entre el 2 de febrero de 2006 a 1 de febrero de 2007.

(ii) De resultar la respuesta negativa, se procederá a resolver la peticiónsubsidiaria del actor, esto es, que su pensión sea liquidada en los términos delDecreto 758 de 1990, con un monto del 90%.

3. TESIS DE LA SALA

(i) La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se revocará la decisión que accedió a la pretensión principal, comoquiera que si bien la parte demandante se encuentra amparada por el régimen detransición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que suderecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62de 1985 como lo realizó la administración, pero únicamente respecto a loselementos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01 Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos dela conformación del ingreso base de liquidación y en todo caso, frente a losfactores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión.

(ii) Ahora bien, dado que el actor, el 31 de diciembre de 2010 cumplió el estatuspensional a la luz del Decreto 758 de 1990 y teniendo en cuenta que acreditó1278 semanas de cotización, le asiste derecho a que su prestación le sealiquidada (desde la fecha de adquisición del estatus, con el Decreto 758 de 1990 -31 de diciembre de 2010-) con un monto del 90% (artículo 20 del Decreto 758 de1990), pero, en virtud de lo explicado líneas arriba, con un _ingreso base deliquidación, conforme lo establece el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibidem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado, como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta,enfocándose en las decisiones de unificación y de constitucionalidad, con elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01 objetivo de concretar la decisión y recoger las posturas consolidadas de esostribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY100 DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DEAGOSTO DE 2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que elingreso base de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y elmonto de la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también elingreso base de liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia decuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)': “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”(Subrayas de la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacia parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo deEstado interpretó que el listado de factores contenido en esas disposicioneslegales no era taxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativosy jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión dela Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la basede liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impidenla inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año deprestación de servicios. (...)”?

Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumas 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.? Ibidem. ve?MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01q _ _ _ __ __ ___________ ____________ __ __Q_____ ____=>-Bz—> Eee que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de2013, ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometidoa transición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentenciaC-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen detransición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarseconforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficioderivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractivade fas reglas de los regímenes a fos que se encontraban afiliados, relacionadas con losrequísitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El IngresoBase de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaclaramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que nohay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de IngresoBase de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorabledesconoce el principio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del ¡BL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 dela Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y(ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contieneventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluyela interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y,por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse paradeterminar el monto pensional con independencia del régimen especial al que sepertenezca.” (Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen detransición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, laaplicación del Decreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial),ratificó lo expuesto líneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que elcálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normasespeciales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de unaventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medidaque el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regimenes alos que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los

10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342054-2016-00766-01 requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,excluyendo el ingreso base de liquidación..” Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de4 de abril 20173, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba queera beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja deprevisión le debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahi, frenteal alcance del art. 36 la Corte puntualizó: “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de laley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en laley, correspondientes al sistema general de pensiones”. Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado? en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a la transición tanto de regímenes especiales —Contraloría General de la Repúblicacomo del régimen gen