TA CUN - 110013342054201600841-01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 177

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 11001-33-42-054-2016-00841-01DEMANDANTE: BLANCA ASTRID LOZADA JIMENEZDEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO — FONPREMAGTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACIÓN DOCENTEDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE NIEGA Y ACCEDEPARCIALMENTE A PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia proferida el 21 de junio de 2018, por el Juzgado Cincuenta yCuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó laspretensiones de la demanda.

Il. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora BLANCA ASTRID LOZADAJIMÉNEZ formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario ycon citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la

demanda:

demanda:

“DECLARACIONES Y CONDENAS

47NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01

2.1 Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1873 del 01 de abril de dos milquince (2015), expedida por la NACIÓN — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO, (por intermedio de la Secretaría de Educación deBogotá, D.C.), por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilacióna BLANCA ASTRID LOZADA JIMENEZ, por la suma de DOS MILLONES NOVENTAY UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($2.091.599) MIL, mensualesefectiva a partir del 28 de Julio de Dos Mil Catorce (2014). 2.2 Se declare que el(la) señor(a) BLANCA ASTRID LOZADA JIMENEZ, tiene derechoa que la NACION (Ministerio de Educación Nacional), le reconozca y pague, a travésdel FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, tareliquidación de Pensión Vitalicia de Jubilación, a partir del día que cumplió el status depensionado (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad, equivalente alsetenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos sus factores, devengadosen el último año de servicio, derivada de la Ley 48 de 1966, artículo 4% Decreto 1743de 1966, artículo 5°; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994, Ley 812 del 2003, articulo 81 ydemás normas aplicables a los docentes, haciéndola efectiva a partir del 28 de Julio deDos Mil Catorce (2014).

2.3 Condenar a la NACION (Ministerio de Educación Nacional) a pagar, a través delFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a favor demi mandante, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con loscorrespondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status depensionado. es decir, a partir del día que cumplió los requisitos de edad y tiempo. 2.4 Hacer efectivo el pago de dicha reliquidación de pensión, a partir del día 28 de Juliode Dos Mil Catorce (2014), día que cumplió el status. 2.5 Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mipoderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.6 Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los interesesmoratorios, a parir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumasadeudadas a mi rnandante, conforme a lo normado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2.7 Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la dispuesto en el fallo,dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

2.8 Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada” 1.2 HECHOS? - La señora BLANCA ASTRID LOZADA JIMÉNEZ nació el 27 de julio de 1959. - Mediante Resolución N° 1873 de 1 de abril de 2015, se le reconoció pensión dejubilación a la docente, efectiva a partir del 28 de julio de 2014, en la cual sedesestimaron los factores salariales correspondientes a prima especial y primade navidad, lo que le hubiera generado una mesada más elevada 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Como normas violacias, la parte actora invocó las siguientes: Constitución Política: Artículos 1°, 2°. 4°, 5, 6°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y336. Legales: Artículo 15 numeral 1°. Inciso 1°. y artículo 2° Numeral 5° de la Ley

1 Folios 10 y 11? Folios 11 y 12NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 91 de 1.989; artículo 9° del Decreto 2563 de 1990; articulo 3° del Decreto-Ley 2277de 1979; literal 3) del artículo 2° y artículo 12 de la Ley 4a de 1992; artículo 1° delDecreto Reglamentario 1440 del 1° de Septiembre de 1992; artículo 115 y 180 dela Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; artículo 4° de la Ley 4a de 1966; artículo 5°del Decreto 1743 de 1966; articulo 1°, Par. 2° de la Ley 24 de 1947 en concordanciacon el artículo 29 de la Ley 6a de 1945; Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artículo30 del Decreto 3752 de 2003; artículo 81 de la Ley 812 del 2003 y artículo 160 dela Ley 1151 de 2007. Dentro de su concepto de violación?, manifiesta que el acto administrativo atacadose apoya de manera equivocada en el Decreto 3752 de 2003 por medio del cual sereglamenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 yla Ley 91 de 1989 en relación con la afiliación de los docentes al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, ya que dicho decreto solo es aplicable a laspersonas vinculadas con posterioridad a la Ley 812 de 2003.

En lo demás, el apoderado se refirió al precedente jurisprudencial vigente para elcaso concreto, dentro de los que se destaca la sentencia de 4 de agosto de 2010 yal hecho que la entidad legitimada en la causa por pasiva para atender lo solicitadoes el ministerio demandado.

2. CONTESTACIÓN El Ministerio de Educación Nacional no contestó en tiempo? la demanda, razónpor la cual el juzgado la tuvo por no contestada.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 21 de junio de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro AdministrativoOral del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda porcuanto adujo que de la pruebas recaudadas en el plenario se advierte que a laactora se le reconoció una pensión por aportes con ocasión de las cotizacionesrealizadas en la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones y en elFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dando aplicación a la Ley71 de 1988 y al Decreto 2709 de 1994 en cuanto a la edad y el tiempo de cotización.

En cuanto a los factores de salario a tener en cuenta, el juez trajo a colación lodispuesto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988y los artículos 6 y 8 del Decreto 2709de 1994; sin embargo, como el artículo 6 de la Ley había sido derogado por elartículo 24 del Decreto 1474 de 1997, norma que posteriormente fue declarada nulapor el Consejo de Estado, concluyó que la pensión debía liquidarse con aquellosfactores de salario que sirvieron de base para efectuar los aportes durante el últimoaño de servicios anterior a la adquisición del estatus.

3 Folios 12-194 Folios 27,28,30, 33-39, 48 vto y 495 Folios 61-65NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-0084 1-01 Dicho esto, señaló que la prestación de la actora le fue reconocida con los factoressobre los cuales efectúo las cotizaciones en el año inmediatamente anterior a laadquisición del estatus y por ello consideró que el acto demandado fue expedidode conformidad con la normatividad aplicable.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelaciónf en elque luego de realizar un análisis de la denominada pensión por aportes a la que serefiere la Ley 71 de 1988, concluyó que en virtud del principio de inescindibilidad, lanorma anterior aplicable al caso debe serlo en su integridad, con el objeto de nodesnaturalizar el régimen a que tiene derecho, concluyendo que el Ingreso Base deLiquidación corresponde al 75% del promedio de los salarios devengados en elúltimo año de servicio, tal como lo dispone el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968o el 73 del Decreto 1848 de 1969.

En materia de factores indicó que la sentencia apelada desconoció el precedentejudicial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agostode 2010, en la que se consideró que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985no son taxativos sino enunciativos, lo que permite la inclusión de todos aquellos denaturaleza salarial percibidos durante el último año.

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del26 de septiembre de 2018 (fl. 85) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 10 de octubre de 2018 (fl. 90), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

Las partes y el representante del Ministerio Público guardaron silencio.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el articulo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta yCuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede aresolver de fondo. 5 Folios 70-76NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentado por laparte demandada, el problema jurídico se contrae en determinar si le asiste derechoa la señora BLANCA ASTRID LOZADA JIMÉNEZ en su calidad de docente, a lareliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de factores salarialesdevengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la Sala concluye que en la medida que la demandante es docente oficialvinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, suderecho pensional debe ser liquidado conforme a la Ley 91 de 1989 y las normasvigentes para los empleados públicos del orden nacional al momento de suvinculación, para el caso la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes.

La pensión de jubilación por aportes, debe ser reconocida en el 75% del total defactores que sirvieron de base para efectuar la cotización durante el año anterior ala adquisición de su estatus como acertadamente lo consideró el juez de primerainstancia; sin embargo, como en ese mismo año, la actora devengó el factordenominado bonificación mensual debe ser incluido para determinar su ingresobase de liquidación habida consideración a que el Decretos 1566 de 2014 le otorgóefectos salariales, indicando que sobre este debe realizarse los aportes obligatoriosdurante el tiempo que la percibió en el evento que no hubieran sido realizados ydebidamente indexados. Así las cosas, la sentencia será revocada y en su lugar seaccederá parcialmente a la solicitud de reajuste pensional.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. Régimen Pensional de los Docentes

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003),publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veintisiete (27) de dos miltres (2003), que en su articulo 81 indicó: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. Elrégimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizadosy territoriales, que seencuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para elMagisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de lapresente ley (...)” Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponde a lasestablecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 ochenta y nueve (1989), “por la cual se crea el Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio que en materia pensional señalan:

“Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regidopor las siguientes disposiciones:1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimenprestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con lasnormas vigentes.Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, paraefectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentesaplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepcionesconsagradas en esta Ley.2.- Pensiones:A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de lasLeyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubierendesarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Estapensión seguirá reconociéndose por la Caja Naciona! de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún enel evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados,

y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuandose cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilaciónequivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionadosgozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional yadicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(...)”

Asi las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derechoa una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, deconformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otroque el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “Artículo 1”.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos odiscontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por larespectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilaciónequivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan enactividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinadoexpresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. () Artículo 3°. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de unaentidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicta Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente comofuncionamiento o como inversión."

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por lossiguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaciónbásica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornadanocturna o en dias de descanso obligatorio."NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siemprese liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular losaportes."(...)’ Así las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo3 antes referido. Ahora bien, no obstante las Leyes 33 y 62 de 1985 se aplican en virtud de lodispuesto en el artículo literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989cuando señala “(...) Estos pensionados gozarán del régimen vigente para lospensionados del sector público nacional (...)!’ no es menos cierto que la pensión quese reconoce en los precisos términos de las normas señaladas, se refiere acotizaciones de naturaleza pública. Sin embargo, como la Ley 91 de 1989 refiere al régimen vigente para el sectorpúblico nacional, resultan igualmente aplicables las disposiciones de la Ley 71 de1988 que se encargó de permitir el reconocimiento pensional acumulando 20 añosde aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidadesde previsión, así:

“Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de lavigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte(20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias delas entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional,departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de losSeguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplansesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si esmujer (...)”

Posteriormente su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, estableció: “Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. .El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvióde base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepcionescontenidas en la ley.Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio de! salario basesobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberácertificar lo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.Artículo 7°. Certificaciones y tramitación. La entidad empleadora al retiro delempleado, o cuando éste lo solicite, certificará por escrito el tiempo trabajado, la entidadde previsión a la cual fueron hechos los aportes y el valor pagado por cada uno de losfactores salariales durante el último año de servicios. Si el período de trabajo fuereinferior a un año deberá certificar lo pagado por los citados conceptos, durante dichoperíodo.La dependencia de personal de la última entidad empleadora tendrá la obligación derecibir, revisar y con la colaboración del interesado, completar los documentospertinentes para demostrar el derecho a la pensión de jubilación por aportesArtículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión dejubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valorde la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo lega!mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo to previsto en laley (...y

Sobre este punto es necesario precisar que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994fue derogado expresamente por el Decreto 1474 de 1997; sin embargo, éste últimoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de mayo de2014”, razón por la cual recobró su vigencia. 4.2. Postura Jurisprudencial Asumida por el Consejo de Estado en Sentenciade Unificación de 25 de abril de 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definióel alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sobrelos factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajola Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado conanterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó lainterpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presentecontroversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien leresultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante loanterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse laspensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo latesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicadoque el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la SecciónSegunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar laspensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de2003, asi: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismorégimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del ordennacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuentason solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportesde acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puedeincluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Para sustentar esta nueva interpretación, esa alta Corporación consideró: “65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación delos docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo quequiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los quese señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema Generalde Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 queestablece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base deLiquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de laspersonas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 15 de mayo de2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 110010325000201 10062000.$ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de2019, C. P. César Patomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-01° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018,C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere faltapara ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizadoanualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor segúncertificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobreIngreso Base de Liquidación prevista en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993 que fijaen 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados apartir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partirdel 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige porlas siguientes reglas:

Y” Edad: 55 años y” Tiempo de servicios: 20 años v Tasa de remplazo: 75% v Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del últimoaño de servicio docentey ii) los factores que hayan servido de base para calcular losaportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos derepresentación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional y de capacitación;dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; ytrabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descansoobligatorio” Dicho esto, la Sala extrajo dos reglas de unificación, así: "72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, enconcordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos losregímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejezpara los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al serviciopúblico educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes estácondicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial decada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismorégimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del ordennacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuentason solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes deacuerdo con el artículo 1? de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluirningún factor diferente a los entistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lesaplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción dela edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se debenincluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Mediante Resolución N° 1873 de 1 de abril de 2015, la Secretaría de Educaciónde Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional,reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación por aportes a favor de lademandante, efectiva a partir del 28 de julio de 2014 de conformidad con la leyes91 de 1989 y 71 de 1988, incluyendo como factores la asignación básica y laprima de vacaciones. (fls. 6-9) \ONULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01 - Certificación de factores devengados por la demandante año por año desde el 1de enero de 2014 y el 30 de mayo de 2016 al servicio de la Secretaria deEducación de Bogotá, en la cual consta que en ese periodo percibió: asignaciónbásica, prima especial, prima de servicios, prima de navidad, bonificación decretoy prima de vacaciones. (fl. 3)

• Certificación expedida el 14 de junio de 2016 en la cual consta que la demandantese vinculó con ta Secretaría de Educación de Bogota desde el 30 de abril de1997. (fis. 3 y 5) - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora BLANCA ASTRID LOZADAJIMÉNEZ en la que se indica que nació el 27 de julio de 1959. (fl.2)

6. CASO CONCRETO De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la demandante,la controversia gira en torno a dilucidar si le asiste derecho a que se reliquide supensión por aportes con la totalidad de factores percibidos en el año anterior a laadquisición de su estatus, comprendido entre el 28 de julio de 2013 y el 27 de juliode 2014

Mediante la Resolución N° 1873 de 1 de abril de 2015 se reconoció a la parte actorasu derecho pensional conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 que remiteen lo pertinente a las Ley 71 de 1988 por tratarse de una de las normas aplicablesa los empleados públicos del orden nacional, que permite la acumulación decotizaciones y tiempo de servicios de naturaleza pública y privada realizadas en unao varias entidades de previsión social, aspecto éste sobre el cual no existediscusión.

La controversia surge respecto de los factores que debieron incluirse, puesto quepara establecer el valor de la mesada pensional la entidad incluyo como factores elsueldo o asignación básica y la prima de vacaciones (sobre los cuales se efectuaroncotizaciones) y, en oposición, la demandante manifiesta que no se incorporó latotalidad de factores devengados, en el último año de servicios anterior a laadquisición de su estatus, comprendido entre el 28 de julio de 2013 y 27 de julio de2014, así: sueldo, prima especial, prima de servicios, prima de navidad, bonificacióndecreto y prima de vacaciones. En resumen, se advierte que: Tel Fonpremag reconoció la pensión de | Según el certificado de salarios | Factores sobre los cuales se| jubilación al señor Romero Pinilla | la demandante devengó (fl. 3) | efectuaron cotizaciones en el| mediante Resolución N° 1873 de 1 de último año (fl. 3)abril de 2015. (fls. 6-9)Como factores a tener en cuenta,Fonpremag incluyó los siguientes:1. Asignación básica2. Prima de vacaciones Asignación Básica 1. Asignación BásicaPrima Especial 2. Prima de VacacionesPrima de serviciosPrima de vacacionesPrima de navidadBonificación Decreto

10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00841-01

Ahora bien, siguiendo la postura fijada por el Consejo de Estado en senten