TA CUN - 110013342054201600882-01-(12-12-2018)

He©REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCION “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA N 299

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 110013342054 2016-00882-01DEMANDANTE: | RODOLFO BOTELLO PARADADEMANDADO: | ADMINISTRADORA COLOMBIANA . DE PENSIONES -COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACIÓN/ INCLUSIÓN FACTORESSALARIALES / LEY’71 DE 1988DECISION: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado 54Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor RODOLFO BOTELLO PARADA,formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución N° GNR 254055 de fecha 21 deagosto de 2015, por la cual COLPENSIONES le reconoció al demandante la pensiónde vejez, con base en el Decreto 758 de 1990, por ser contraria a la ley y laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO jurisprudencia proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de la Resolución N° VPB 71034 de fecha 19 denoviembre de 2015, por la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de apelacióninterpuesto contra la Resolución GNR 254055 de fecha 21 de agosto de 2015 y declaróagotada la vía gubernativa, por ser contraria a la ley y a la jurisprudencia proferida porel órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, .

TERCERA: Que se declare que la parte demandante tiene derecho a que se lereconozca, reliquide y pague la pensión de jubilación, en los términos establecidos porla Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, con la inclusión, además de laasignación básica mensual, de todos los factores salariales devengados, durante elúltimo año de servicio al Estado, debidamente actualizados e indexados desde la fechade retiro del último cargo oficial hasta la fecha de consolidación del derecho pensionalcon aplicación de la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, órgano de cierrede la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES CONDENATORIAS DE LA DEMANDA Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y para restablecer el derechode la parte demandante, el Honorable Juez se sirva: 1° Condenar a condenar (sic) a la entidad demandada, “COLPENSIONES” aRELIQUIDAR la pensión vitalicia de jubilación de la parte demandante señorRODOLFO BOTELLO PARADA, identificado con la cédula de ciudadanía número13.248.024 de Bogotá, de las condiciones civiles ya mencionadas, a partir del día 12de enero de 2016, fecha del reconocimiento pensional, en los términos y condicionesseñalados por la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, con fundamentoen la jurisprudencia unificada del Honorable Consejo de Estado, incluyendo en dichareliquidación todos los salarios y demás factores salariales devengados por fa partedemandante durante el último año de servicio al Estado, con la inclusión de lossiguientes factores salariales debidamente actualizados e indexados, a saber:asignación básica, prima técnica profesional, gastos de representación, prima devacaciones, prima de servicio y prima de navidad. 2” La reliquidación de la pensión vitalicia de vejez de la parte demandante, a partir deldía dice (12) de enero de 2016, de conformidad con lo establecido por la Ley 71 de1988, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y la jurisprudencia unificada del HonorableConsejo de Estado; 3° Ordenara partir del 01 de enero de 2017, la revisión, ajuste, actualización, nivelacióny recomposición del valor de la mesada pensional, considerando la variación originadaen el nuevo monto pensional, como consecuencia de la aplicación efectiva de lareliquidación de su mesada pensional.

4° Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en elartículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidado sobre los ajustes pensionales debidos;en subsidio de lo anterior, la indexación de todos los reajustes pensionales adeudados,liquidada con base en el IPC. 5° Condenar a la entidad demandada para que sobre las sumas que en virtud de lacondena judicial se liquiden para mi mandante según las pretensiones de estademanda, proceda a efectuar los reajustes de valor de conformidad con lo prescrito enla Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá como factor el IPC certificado por el DANEdesde 1993 hasta la fecha. 6° Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte,dentro del término consagrado en la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En el evento de nohacerlo, reconocerá y pagará al demandante, intereses moratorios de conformidad conlo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en la Sentencia C 188 del 29de marzo de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.” (Fl. 28 a 30).

RADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01II ANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01

1.2. HECHOS

• De conformidad con los hechos de la demanda, el señor RODOLFO BOTELLOPARADA nació el 11 de octubre de 1952 y prestó sus servicios en empresasprivadas y en sector público, cumpliendo un tiempo superior a 1666 semanascotizadas. - Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de40 años de edad y 15 años de servicio, condiciones que lo convierten enbeneticiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100de 1993, y por ende le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de1988. - Cumplidos los requisitos de ley, COLPENSIONES mediante la Resolución No.GNR 254055 de 21 de agosto de 2015, le reconoció la pensión de vejez, la cualfue modificada por la Resolución VPB 71034 de 19 de noviembre de 2015, conocasión del recurso de apelación interpuesto en contra del acto dereconocimiento, sin aplicar el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 yel Decreto 2709 de 1994, que permite acumular tiempos de servicios privadoscon los tiempos de servicios públicos y calcular el IBL sobre el 75% del salariopromedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS

• CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 11, 25, 48, 53 y 229. Acto Legislativo 01de 2005. - LEGALES. Ley 71 de 1988, Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación, señaló que el estatus pensional se consolido el día 11de octubre de 2012, cuando cumplió los 60 años de edad, pues para esa fecha yacontaba con más de 1300 semanas cotizadas, por lo que en su sentir le resultaaplicable la Ley 71 de 1988, en lo referente a la edad, tiempo de servicio y montode la pensión de vejez. Adujo que el régimen pensional se debe aplicar de manera integral, aun en lorelativo al cálculo del ingreso base de liquidación, por lo cual concluyó que al noexistir duda respecto a que le es aplicable la Ley 71 de 1988, no resulta de reciboque se contabilice el IBL con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. De otra parte señaló que no es acertado extender los efectos de las Sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 al caso concreto, en razón a que las mismas resultanregresivas y fueron proferidas con posterioridad a la fecha de consolidación delstatus pensional, vulnerando el principio de favorabilidad. Indicó que debe tenerse en cuenta la sentencia proferida por la Sección Segundadel Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, según la cual es procedente la

3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01Es

reliquidación pensional sobre los factores enlistados en la norma legal y los demasque sirvieron de base para calcular los aportes en el año inmediatamente anterioral retiro del servicio (fls. 34 a 47).

2. CONTESTACIÓN La entidad demandada, en escrito visible a folios 61 a 71, se opuso a laspretensiones de la demanda, pues la pensión otorgada al señor RODOLFOBOTELLO PARADA se expidió conforme a derecho, ya que si bien el demandanteacreditó más de 20 años de servicio al sector público, y en tal medida le resultanaplicables las previsiones de la Ley 71 de 1988, la prestación se liquidó conforme alDecreto 758 de 1990, por resultar más beneficioso. igualmente, sostuvo que no hay lugar a acceder a las súplicas del líbelo inicial comoquiera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el ingresobase de liquidación no forma parte del régimen de transición ya que el legisladorsolo contempló la edad, el tiempo y el monto como los aspectos que se tienen encuenta de la norma anterior.

En ese orden de ideas, consideró que respecto al ingreso base de liquidación y alos factores salariales que lo integran, deben aplicarse las disposiciones de la Ley100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994. Como argumentos de defensa y tras referir la naturaleza jurídica de laAdministradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y el régimen detransición establecido en la Ley 100 de 1993, insistió en que entre los beneficios dedicho régimen no se encuentra la cuantificación del ingreso base de liquidación porlo que en este aspecto es aplicable lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de1993, el cual dispone que para determinar el IBL se debe tomar el promedio de lodevengado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento pensional coninclusión de los factores taxativos establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que tal conclusión encuentra fundamento a su vez en las sentencias SU 230de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, enlas que se han establecido los referidos parámetros de interpretación para laaplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de1993. Agregó sobre este punto que si bien existen diferentes interpretaciones entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, debe preferirse la realizada por eltribunal constitucional como quiera que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 así loestablece y a que el desconocimiento de dicho precedente da lugar a la vulneraciónde los derechos fundamentales. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: cobro de lo no debido,prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y la innominada.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 54 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida el 4 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de lademanda, señalando en primer lugar, que se encuentra demostrado que el actor esbeneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y por tantosu pensión se rige por la disposiciones de la Ley 71 de 1988.

En ese orden, indicó que aun cuando la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferidapor el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Víctor Alvarado, consagró que paracalcular el monto de la pensión de jubilación se deben computar la totalidad defactores de salario que hubiere percibido el servidor público durante su último añode servicio, las normas que regulan la materia prevén que solo serán los factoresrespecto a los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones, de ahí que alexistir norma expresa no es posible acudir a la jurisprudencia como criterio auxiliar. Precisó que si bien el juzgado había acogido en pronunciamientos previos elprecedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010—es decir, reliquidando las pensiones con la totalidad de factores devengadosdurante el último año de servicios-, esta postura fue variada en virtud de laexpedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 por parte de la CorteConstitucional, en las que se señaló que la interpretación fijada sobre la exclusióndel ingreso base de liquidación como un aspecto del régimen de transición,“constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puedeser desconocido en forma alguna”.

En concordancia, reseñó que este criterio interpretativo ha sido acogido a su vezpor la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de2016. Finalmente, concluyó que en su sentir la pensión de jubilación del demandante seencuentra debidamente reconocida y liquidada teniendo en cuenta que se aplicó unmonto del 90%, en relación al IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendoen cuenta los factores salariales sobre los cuales se aportó (fls. 103-109).

4. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso en tiempo, recurso de apelación contra la sentencia deprimera instancia, solicitando que se revoque y en su lugar se ordene elreconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación con todos losfactores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en lossiguientes argumentos: Señaló en primer lugar, que el demandante consolidó su estatus pensional el 11 deoctubre de 2012, fecha en la cual cumplió 60 años de edad, contando con más de20 años de servicio.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01pt Refirió que las normas aplicables para el reconocimiento y liquidación de laspensiones, son las vigentes para el momento de la ocurrencia del hecha generadorde la prestación, es decir para el momento en que se cumplieron los requisitoslegales para ser acreedor de la misma, por lo que en su sentir se deben aplicar lasnormas y la jurisprudencia vigente a la consolidación del estatus pensional deldemandante (Ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994 y Sentencia de 4 de agosto de2010).

Agregó que las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 no resultan aplicables al caso concreto, por haberse consolidado elderecho con anterioridad a su expedición, pues se está en presencia de derechosadquiridos, los cuales solo pueden ser modificados luego de ser agotado elprocedimiento dispuesto en la ley, en los eventos en que la prestación haya sidoreconocida con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos legales. insistió que COLPENSIONES transgredió el principio de favorabilidad consagradoen el artículo 53 de la Constitución Política, habida consideración a que no dioaplicación al régimen pensional a que tiene derecho el demandante. Refirió que monto pensional y el IBL son dos aspectos que hacen parte del régimende transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no se pueden separar de maneracaprichosa, tal y como lo propone la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de2015, pues éstos en lugar de excluirse se complementan y conducen a determinarel valor de la prestación a reconocer. Adujó que en virtud del principio de confianza legítima, los cambios dejurisprudencia regresivos, como los adoptados por la Corte Constitucional en lassentencias invocadas como fundamento del fallo impugnado, no pueden afectar lasexpectativas legitimas de quienes consolidaron su derecho en vigencia de la tesisestablecida por el Consejo de Estado desde agosto de 2010 (fls. 113 a 121).

Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del29 de abril de 2018 (fl. 129) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 8de junio de 2018 (fl. 132), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora descorrió en tiempo el traslado y alegó de conclusión, reiterando laargumentación expuesta en el recurso de apelación frente a la inaplicabilidad delprecedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO; 11001-33-42-054-2016-00882-01 230 de 2015, resaltando que éste se refiere al régimen especial de congresistas yno al general de pensiones. Concluyó que los cambios dejurisprudencia del TribunalConstitucional no pueden afectar las situaciones jurídicas ya consolidadas (fs. 138a 151).

La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, presentóalegatos de conclusión en tiempo en los que reiteró los argumentos expuestos enla contestación de la demanda (fls. 134 a 137).

El Agente del Ministerio Público no conceptuó.

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 54Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el señor RODOLFO BOTELLO PARADA -quien prestósus servicios al Estado en calidad de empleado público, siendo el último cargo porél desempeñado el de Jete de Oficina de Informática y de Sistemas, nivel Asesor,código 115 — grado 05, de libre nombramiento y remoción en el Fondo dePrestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP-, tiene derecho a quele sea reliquidada su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de la totalidadde los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendidoentre el 13 de enero de 2015 a 12 de enero de 2016.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último año y enconsecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que negó laspretensiones de la demanda, como quiera que si bien la parte demandante seencuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la normaanterior, para su caso la Ley 71 de 1988 como lo realizó la administración, peroNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01A — _ _———— —_ _ Q A _ _z>zz_ _—====_ _ > ee ón únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión.

Frente al ¡BL debe aplicarse el inciso 3° de! artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem, con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigentea partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 dejunio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más añosde servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, seles aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (if) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iif) el monto de la pensión de vejez, previstoen las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las disposicionescontenidas en la Ley 100 de 1993, Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiemposi este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales. 4,2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018I te

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01

La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010): “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden lainclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestacióndeservicios (...)’?Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso adminisirativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios.

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no tue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.? Ibídem. 9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01An No A

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cofizaciones y fasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en matería de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajasdesproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido de establecer que el [BL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”(Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación delDecreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar: “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitosde edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo elingreso base de liquidación.”

Posteriormente, el tribunal de cierre constitucional profirió la sentencia SU-210 de 4de abril 2017°, que se ocupó de un caso en donde el sujeto activo alegaba que erabeneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la caja de previsiónle debía aplicar la Ley 4 de 1992 para reconocerle su pensión. Ahí, frente al alcancedel art. 36 la Corte puntualizó: 3 Accionante: Fundación Universidad Externado de Colombia. Accionado: Consejo de Estado. Se controvirtió una decisiónjudicial que involucró el régimen especial de la Ley 4 de 1992. La sentencia enjuiciada fue proferida por el Consejo de Estado,Sección Segunda, Sub. B, el 21 de agosto de 2014 que confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de2 de diciembre de 2010, por desconocimiento de la sentencia C 258 de 2013 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 11001-33-42-054-2016-00882-01 “En suma, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transiciónprevisto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo deservicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demáscondiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de la ley,como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley,correspondientes al sistema general de pensiones”.

Por constituir una decisión fundamental en el caso que nos ocupa, convienedetenerse en la SU-395 de 22 de junio de 2017, mediante la cual la CorteConstitucional dejó sin efectos tres sentencias ordinarias proferidas por el H.Consejo de Estado en las cuales había ordenado la reliquidación pensional deempleados públicos sujetos a l