TA CUN - 110013342054201700290-01-(07-02-2020)

Lao SS E] SSTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — CremilTema: Reliquidación asignación de retiro soldado profesional

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentenciaproferida el treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cincuenta yCuatro (54) Administrativo de Bogotá, por medio de la cual accedió las pretensiones de lademanda.

2. PRETENSIONES El señor Pedro Antonio Morales Pedreros en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retirode las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se realicen las siguientesdeclaraciones y condenas!:

e Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por Cremil, contenido en elOficio No. 2017-15676 del 27 de marzo de 2017. por medio del cual negó el reajuste yreliquidación de la asignación de retiro del actor. e Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,se condene a la entidad demandada a reajustar el valor de la prima de antigúedad enconcordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el incisosegundo del artículo 1. del Decreto 1794 de 2000, debido a que incurrió en error al efectuarel cálculo de la asignación de retiro, afectando doblemente la prima de antigiiedad. + Reajustar la asignación de retiro por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafosegundo del artículo 1. del Decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimolegal vigente incrementado solo en el 40%, cuando la norma establece para los soldadosque a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, que la asignaciónsalarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementadoen el 60%. + Reajustar la asignación de retiro por falta de inclusión del subsidio familiar como partidacomputable para la asignación de retiro, todo ello desde la fecha de reconocimiento de laasignación de retiro hasta cuando se efectúe el pago.

' Ver fl. | del exp.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil + Que se disponga el pago indexado del retroactivo pensional desde la fecha dereconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión del pago. Además de losintereses moratorios sobre todos los valores adeudados.

3. HECHOS Los que relata la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes”: e El demandante se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario, conforme a lodispuesto en la Ley 131 de 1985. e 11 1.2 de noviembre de 2003, por disposición del Ejército Nacional. pasó a ser soldadoprofesional, cumpliendo más de 20 años de servicio. + Mediante la Resolución No. 2978 de 2016 se le reconoció asignación de retiro por habercumplido más de 20 años de servicio y, tomó como salario base de liquidación el salariomínimo más el 40% del mismo, desconociendo que el actor fue soldado voluntario y susalario básico de liquidación debe ser el mínimo más el 60%. e La fórmula aplicada para liquidar la asignación de retiro no atiende a lo establecido enel artículo 6.° del Decreto 4433 de 2004, ya que aplicó un doble porcentaje a la prima deantigtiedad. pues tomó el 38.5% sobre este rubro y adicionó el 100% del sueldo básico y altotal se le saca el 70%, es decir. que a la prima de antigiiedad se le sacó un doble porcentaje,primero el 38.5% y luego al valor resultante se le saca también el 70%, ocasionándole alactor un perjuicio económico.

e Atendiendo correctamente a la norma, la fórmula de cálculo debió ser el 70% del sueldobásico. a lo cual debió sumársele el 38.5% de la prima de antigiiedad, sin aplicarle ningúnporcentaje adicional. e Al momento de liquidar la asignación de retiro del actor, la partida de subsidio familiarpara liquidar el sueldo básico no fue debidamente calculada, pues debió incluirse enporcentaje del 62.5% y no del 30%, como lo realizó la entidad, vulnerándose su derechofundamental a la igualdad. e El 6 de marzo de 2017 el actor solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de laspretensiones de la demanda, petición que fue negada mediante el acto administrativodemandado.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados enla demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas?, mediante los siguientesargumentos: Ver fis. 2-3 del exp.5 Ver fls. 31-37 del exp.3Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil e La Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año, dieron laoportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificandosustancialmente lo establecido sobre el particular por los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

e El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció la forma de efectuar elreconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales. norma que seconstituye en una disposición de carácter especial que prima sobre las demás normasgenerales que le fueran contrarias. e Las condiciones establecidas por la norma para el reconocimiento de la asignación deretiro a los soldados profesionales son: i) acreditación de un tiempo de servicios de 20 años,ii) cuantía fija de asignación de retiro en el 70% y, iii) porcentaje fijo de prima deantigtiedad equivalente al 38.5%. e La norma no contempla el subsidio familiar como partida a incluir dentro de laasignación de retiro de este personal.

5. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,mediante sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018), accedió alas pretensiones de la demandada formulada, con base en los siguientes argumentos: e La interpretación dada por Cremil al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es incorrecta,pues tal como lo afirma el actor, la norma hace la diferencia cuando indica que la asignaciónmensual de retiro equivale al 70% del salario mensual señalado en el numeral 13.2.1adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad, es decir, que al resultado del 70% delsalario mensual se le debe sumar el valor de la prima de antigtiedad.

e Respecto al subsidio familiar, si bien esta partida no está constituida legalmente para sercomputable en la asignación de retiro de los soldados, lo cierto es que se dispone extenderlos efectos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que si lo contemplan en talescondiciones para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. en aplicación de laexcepción de inconstitucionalidad parcial, por no incluir como destinatarios a los soldadosen aplicación del principio constitucional a la igualdad, y se ordena su reconocimiento enel porcentaje en que lo devengabaa la fecha del retiro.

6. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada elevó recurso de apelación? a fin de que se revoque ladecisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, porlas siguientes razones: » El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció la forma de efectuar elreconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales. norma de carácterespecial que prima sobre las demás normas generales que le fueran contrarias, por lo cual,no es posible aplicar al caso concreto del actor, quien ostentó el grado de soldado 4 Ver fis. 97-105 del exp.5 Ver fls. 109-112 del exp.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil profesional a su retiro. la normativa que regula el retiro para los oficiales y suboficiales delas Fuerzas Militares.

La norma para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionalesseñala la asignación de retiro en porcentaje del 70% incluyendo la prima de antigtiedadequivalente al 38.5%. e El Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, ordenó el reconocimiento del subsidio familiarcomo partida computable en la asignación de retiro de los soldados e infantes de marina enporcentaje del 30%, tal como le fue reconocido al actor, por lo tanto, no hay lugar aincremento alguno.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 28 de junio de 2018%y mediante providencia de 11 de julio del mismo año”, se admitió el recurso de apelaciónimpetrado.

Posteriormente, mediante auto de 1. de agosto de 20183, se corrió traslado a las partes porel término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente delMinisterio Público para que rindiera concepto, término del cual no hicieron uso las partes.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como loestablecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General delProceso.

8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar: 8.2.1 ¿Si el señor Pedro Antonio Morales Pedreros, en calidad de Soldado Profesionalretirado del Ejército Nacional, tiene derecho a que el salario básico tenido en cuenta parala asignación de retiro se determine con 1 smmlv adicionado con el 40%, como lo reconocióCremil. o adicionado con el 60%, como se reclama en la demanda?

8.2.2 ¿Las partidas a tener en cuenta en la asignación de retiro del actor como son, el salarioy la prima de antigtiedad. deben computarse sumadas y a esta operación calcularse el 70%como lo efectuó la entidad. o si por el contrario, el 70% señalado en el artículo 16 delDecreto 4433 de 2004 sólo afecta el salario, resultado al cual se le debe sumar el 38.5% dela prima de antigúedad? Ver fl. 141 del exp.7 Ver fl. 143 del exp.$ Ver fl. 148 del exp.5Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 8.2.3 ¿La partida del subsidio familiar debe ser computable dentro de la asignación de retirodel actor?, de ser así, ¿el porcentaje de esta partida corresponde al 30%, como fue aplicadopor Cremil, o al 70% como lo reclama el actor? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Considera que, el salario básico a ser tenido en cuenta en la asignación de retiro debe ser elde | smmlv adicionado en el 60%, y no en el 40% como lo calculó la entidad demandada. Señala que, su asignación de retiro debe ser liquidada en el 70% del salario básico al cualdebe adicionarse el 38.5% de la prima de antigtiedad, operación aritmética que no vienesiendo realizada por la entidad demandada, desconociendo el artículo 16 del Decreto 4433de 2004.

Estima que, el subsidio familiar debe ser considerado en el 70% y no en el 30%, en tantoque no existen razones legales ni constitucionales para que al mismo personal se le computedicha partida en los porcentajes señalados, en virtud de lo previsto en los Decretos 1161 y1162 de 24 dejunio de 2004. 8.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Considera que, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda. toda vez que la asignaciónde retiro del actor le fue reconocida en estricto cumplimiento de los dispuesto en el artículo16 del Decreto 4433 de 2004. que ordenó taxativamente la forma de efectuar elreconocimiento de esta prestación, aplicando correctamente el porcentaje del salario básicoy la prima de antigiiedad. Además, sostiene que el reconocimiento de la partida correspondiente al subsidio familiarse liquidó en porcentaje del 30%, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.” del Decreto1162 de 2014. 8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la interpretación dada porCremil al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 fue incorrecta, pues la asignación de retirodel actor debió calcularse en el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima deantigiiedad y, el subsidio familiar en la totalidad devengada por el actor al momento delretiro del servicio.

8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensionesde la demanda, atendiendo a que: i) Asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro del actor. toda vez que. deconformidad con lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000. y a lainterpretación que de esta normativa se hizo en la sentencia de unificación del Consejo de voExpediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil Estado del 25 de abril de 2019?, al encontrarse vinculado al 31 de diciembre del año 2000como soldado voluntario y. posteriormente haber sido incorporado como profesional, elsalario base para esta prestación debe corresponder a 1 smlmv adicionado en el 60% y noen el 40% que le fue aplicado por la entidad. ii) Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, le asiste derechoal actor a la reliquidación de las partidas tenidas en cuenta para calcular su asignación deretiro. conforme a la siguiente fórmula: (Salario mmlv+ 60% x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. El 38.5% de la prima de antigiiedad se debe calcular a partir del 100% de la asignaciónsalarial mensual básica, que en el presente caso debe ser el equivalente a 1 smmlvadicionado en el 60%.

1. No le asiste derecho al actor al aumento de la partida del subsidio familiar del 30% a70% dentro de la asignación de retiro. toda vez que la liquidación de esta partida en el 70%se estableció para el personal de soldados profesionales que no percibía el subsidio familiaren actividad |.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO| PROBATORIO1. El señor Pedro Antonio Morales Pedreros perteneció al | Documental: Copia deEjército Nacional y ostentó las siguientes vinculaciones: la Hoja de ServiciosCategoría Desde Hasta No. 3-79867498 del 17Servicio militar 02/04/1993 18/11/1994 de marzo de 2016!'.Soldado Voluntario 01/10/1996 31/10/2003Soldado 01/11/2003 23/02/2016ProfesionalTres meses de alta 23/02/2016 23/05/2016Completó un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 18 días.2. A la fecha del retiro del servicio, el demandante venía | Documental: Copia depercibiendo los siguientes conceptos: la Hoja de Servicios: Descripción Porc. Valor No. 3-79867498 del 17Sueldo básico 965.237,00 de marzo de 2016".Subsidio familiar 4.00 603.273,12: Prima de antigiiedad soldado 58.50 564.663,64¡ Seguro de vida subsidiado 00 11.840| Bonificación orden público | 25.00 241.309,25soldadoTotal $2.386.323,01

C.E. Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.' Articulo 5 del Decreto 1161 de 2014." Ver fl. 22 del exp.E Ver fi. 22 del exp.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: — Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ~ Cremil

3. A través de la Resolución N° 2978 del 22 de abril de 2016, | Documental: Copia delCremil reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro | acto administrativoa favor del actor a partir del 23 de mayo de 2016, de | señalado!”.conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto4433 de 2004, en cuantía del 70% del salario mensual,adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad.Frente al porcentaje del subsidio familiar, este se dejópendiente por reconocer, argumentando que no se allegaron alexpediente prestacional los documentos soportes de lasituación familiar del actor.4. La asignación de retiro del actor, quedó liquidada así: Documental: Copia delSueldo SMMLV+40% $1.032.804 certificado proferidoPorcentaje de 70% por Cremil, el 8 deliquidación marzo de 2017!.Subtotal $722.963Prima de | (SB70%38.5% $278.341antigtiedadSubsidio ((SB4%)+(SB58.5%)) | $193.651familiar 30%Total $1.194.955Asignación deretiro5, Mediante derecho de petición radicado el 6 de marzo de | Documental: Copia de2017, el accionante solicitó la reliquidación de la asignación de | la petición!.retiro así: asignación básica 70% + prima de antigiiedad en el38.5% + subsidio familiar en el 62.5%.5. Con el Oficio 2017-15676 del 27 de marzo de 2017, el Jefe |Documental: Copia delde la Oficina Asesora Jurídica de Cremil respondió de forma | acto administrativonegativa la petición elevada por el actor. señalado??,

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 10.1 Del régimen salarial de los soldados profesionales La Ley 131 de 1985” fue el antecedente legislativo de la creación de los soldadosprofesionales mediante la figura del soldado voluntario, señalado como el personal queterminando el servicio militar obligatorio decidiera continuar la prestación del servicio enforma voluntaria, quien devengaría una bonificación mensual equivalente al salario mínimolegal vigente, incrementada en el sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual nopodría sobrepasar los haberes correspondientes a un cabo segundo. marinero o suboficialtécnico cuarto.

Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 578 de2000, se expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y 13 Ver fls. 18-19 del exp.14 Ver fl. 21 del exp.'S Ver fls. 12-14 del exp.1 Ver fls. 16-17 del exp.17 “Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario”. L6Expediente: 11001-533-42-054-2017-00290-01Medio de control: — Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”', el cual dispusoen cl artículo 1.° la creación de los soldados profesionales definiéndolos como: “los varonesentrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate yapoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, parala conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le seanasignadas.”

Dentro de este personal se situó a los soldados voluntarios que se habían incorporado envirtud de la Ley 131 de 1985, señalando en el artículo 42 del Decreto 1793 de 2000, queesta normativa le sería aplicable a los nuevos solados profesionales y a los voluntarios. Posteriormente se expidió el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimensalarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”,que en el artículo 1.° estableció que los soldados voluntarios que se vinculen a partir de esanorma (14 de septiembre de 2000) devengarían un (1) smmlv aumentado en el 40%,mientras que los vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, bajo el régimen establecidoen la Ley 131 de 1985, devengarían como asignación básica un (1) smmlv aumentado en el60%, es decir. continuarian devengando la asignación que se les cancelaba de acuerdo conlo establecido en el artículo 4°. En sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016?”, el Consejo de Estado resolvió queel criterio de interpretación de la norma antes descrita debía ser: “Primero. De conformidad con el inciso 1° del artículo 1° del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enerode 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado enun 40%.Segundo. De conformidad con el inciso 2” del artículo 1% del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados protesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñabancomo soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es deun salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.”

Ahora bien, a partir de esa unificación, respecto de las demandas cursantes en estajurisdicción frente a la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales,no en forma pacifica algunas se dirimieron coligiendo que si la asignación salarial mensualdebía establecerse en esa forma de liquidacién”, lo propio debía suceder con la asignaciónde retiro de este personal, sin embargo, es hasta el 25 de abril de 2019 que se profieresentencia de unificación del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo?!, en la cualse establecen las reglas de unificación para la liquidación de la asignación de retiro de estetipo de personal, la que a continuación se procede a estudiar. 10.2 De la asignación de retiro de los soldados profesionales 1% Mediante la Ley 578 del 14 de marzo de 2000, se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinariaspara cxpedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.1% C.E, Secc. Segunda, Sent. 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. Ago. 25/2016. M.P Sandra Lisset IbarraVélez." Criterio que fue asumido por esta Sala de Decisión.1 C.E. Sece. Segunda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.9Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

El Decreto 4433 de 2004??, en el artículo 16 señaló que los soldados voluntarios que seincorporen como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de unaasignación de retiro así: i) cuando cumplan 20 años de servicios,ii) equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de la misma norma.iii) adicionado con el 38.5% de la prima de antigtiedad, sin que la mesada pueda ser inferiora 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al disponer que el salario mensual sería el indicado en el numeral 13.2.1 de esa norma, loque estableció fue que la partida computable para la asignación de retiro de los soldadosprofesionales sería el “Salario mensual en los términos del inciso 1°. del artículo 1°. delDecreto-ley 1794 de 2000”, que establece: “ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Lossoldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengaránun (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente.incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienesal 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdocon la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigenteincrementado en un sesenta por ciento (60%).

En el estudio efectuado por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejode Estado señaló que esta disposición normativa en su contenido literal, previó que laasignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en unaasignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentadoen el 40%, sin hacer precisión adicional respecto de quienes para el 31 de diciembre de2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, los que envirtud del inciso 2.° artículo 1.°, tenían derecho a una asignación salarial mensualequivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en el 60%. Por esta razón, consideró el Alto Tribunal que existía una laguna normativa que llevaba alinterrogante de ¿cuál debía ser la asignación salarial que debe tenerse en cuenta paraefectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que seincorporaron como profesionales? Esto es, definir si esta prestación se debe calcularteniendo en cuenta el tenor literal de la norma, inciso 1.° del artículo 1.° del Decreto 1794de 2000 (salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%). o si por elcontrario, la prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneración quecorrespondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales (salario mínimolegal mensual vigente incrementado en el 60%). La forma de dirimir tal cuestión se enfocó en el estudio de los aportes que eran realizadospor los soldados profesionales, para así establecer cómo liquidar la asignación de retiro,para lo cual se estudió el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regulalos aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a Cremil. normaque indica:

2 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de Jos miembros de la Fuerza Pública.3 C.E. Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.

Vf10Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil “Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las FuerzasMilitares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicioactivo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:13.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, comoaporte de afiliación.13.2 El monto del aumento de sus haberes. equivalente a los siguientesdez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.13.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigiiedad, un aporte mensualdel cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004,porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento(0.25%) a partir del 1? de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero puntoveinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1? de enero de 2006. para quedara partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).El aporte sobre la prima de antigtiedad fijado en el presente numeral seliquidara sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdocon el tiempo de servicio así:18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años.13.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.

año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo(7) año.18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo(8) año.18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno(9) año.13.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del añoonce (11) de servicio y, en adelante.” Al revisar esta norma, es evidente que la cotización para la asignación de retiro se efectúapor parte del soldado profesional sobre el salario mensual y la prima de antigtiedad en losporcentajes allí descritos, esto es, se tiene el salario mensual como efectivamente lodevengue el uniformado, por lo que el que percibe aumentado en el 40% realiza cotizaciónsobre este monto. y aquel que lo devenga aumentado en el 60% lo hace sobre tal cuantía. Si se realiza un interpretación gramatical del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, laconclusión sería que independientemente de si se realizaron cotizaciones sobre el salariomínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%. o en el 60%, la asignación de retirose liquidaría sobre el salario aumentado en el 40%.

Sin embargo. el Consejo de Estado determinó que una interpretación gramatical del artículo13.2.1 ibídem. estaría desconociendo los valores sobre los cuales efectivamente serealizaron las cotizaciones de los destinatarios del inciso segundo del artículo 1.° delDecreto 1794 de 2000. señalando que esta situación “ofrece un tratamiento inequitativopara aquellas personas que. habiendo realizado aportes sobre un salario mayor, reciben unamesada igual a quienes contribuyeron al sistema en el mismo porcentaje, pero sobre uningreso inferior. Lo que genera detrimento del principio de igualdad material frente alderecho a que la mesada pensional corresponda a lo efectivamente cotizado de aquellas quesí gozan de tal garantía.”11Expediente: 11001-33-42-054-2017-00290-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Pedro Antonio Morales PedrerosDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

Por lo tanto, concluyó en la sentencia en estudio, lo siguiente: “A fin de establecer la asignación mensual como partida computable paraefectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decretoley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que lecorresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron comoprofesionales, por lo cual:La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontrabanvinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueronincorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignacióna la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 delDecreto 1794 de 2000, esto es, un salario minimo legal vigenteincrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar loscorrespondientes descuentos por concepto de los aportes para laasignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuenciade haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicioactivo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativotendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía alempleador.Por su parte, la asign