TA CUN - 110013342054201700474-01-(07-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCION “E”MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZONBogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral)Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandante: FENDREY VELASCO MEDELLÍNDemandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL

1. ANTECEDENTES Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentenciaproferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial deBogotá el diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual accedióparcialmente a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES 2.1 El señor Fendrey Velasco Medellín en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retirode las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se declare la nulidad del actoadministrativo contenido en el oficio No. 2017-4384 del 9 de febrero de 2017, mediante elcual la entidad demandada negó el reajuste de su asignación mensual de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.2 Reliquidar su asignación mensual de retiro considerando para ello la base deliquidación de un salario mínimo incrementado en el 60%. 2.3 Reliquidar su asignación mensual de retiro aplicando correctamente el artículo 16 delDecreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5%de la prima de antigitedad. 2.4 La inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de laduodécima 1/12 de la prima de navidad. 2.5 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente ha venido cancelandodesde el reconocimiento prestacional, y la que se debe pagar de conformidad con lareliquidación pretendida, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.6 Ordenar el pago de los intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y. 195del CPACA. 2.7 Cancelar las agencias en derecho, costas procesales y los honorarios del apoderadojudicial de la parte dernandante.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral)Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellínDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil

3. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes!: 3.1 El señor Fendrey Velasco Medellín ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldadovoluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000.

3.2 El 1.? de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del EjércitoNacional fue promovido corno Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta la fechade su retiro. 3.3 Mediante la Resolución No. 1959 del 11 de marzo de 2014, se le reconoció al accionantela asignación de retiro. 3.4 El 30 de enero de 2017, el actor elevó solicitud de reliquidación de su asignaciónmensual de retiro, con inclusión del 20% adicional, la prima de antigtiedad en debida forma,y la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberespercibidos a la fecha de retiro. 3.5 Cremil resolvió desfavorablemente la petición de reliquidación presentada por eldemandante, a través del oficio con radicado No. 2017-4384 del 9 de febrero de 2017.

6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados enla demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas.?

En relación con el reajuste del 20% en la asignación de retiro. indicó que de conformidadcon la sentencia de unificación CE-SUJ2 2013006001 del 25 de agosto de 2014 se unificójurisprudencia en relación con el reajuste de un salario mínimo legal mensual vigenteadicionado en el 40%, Por lo anterior, el Ministerio de Defensa Ejército Nacional radicó ante Cremil elcomplemento de la hoja de servicios según consecutivo No. 20170079190 del 8 deseptiembre de 2017. por medio del cual se realiza el incremento del 20% adicionado alsalario básico mensual. quedando aumentado al 60%.

Como consecuencia de lo anterior, Cremil expidió la Resolución No. 1183 del 18 de enerode 2018 incorporando el 20% adicional, que a la fecha de contestación de la demandada seencontraba en trámite de notificación. Sobre la correcta liquidación de la prima de antigiiedad sostuvo que, se aplicócorrectamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que, la asignación de retirodebe reconocerse en el setenta por ciento (70%) del salario básico, incrementado en untreinta y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigtiedad, normativa a la quele ha dado cabal cumplimiento la entidad demandada, motivo por el cual no hay lugar a ladeclaratoria de nulidad pretendida. Fis. 14d a 15 del expediente. Fls. 51 458 del expediente,Expediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 3Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellínDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil Finalmente, en relación con la prima de navidad, arguyó que el artículo 16 del Decreto 4433de 2004 en concordancia con el artículo 13 del mismo estatuto, dispone que la asignaciónde retiro de los soldados profesionales se liquida exclusivamente sobre los porcentajesrespectivos aplicados al salario básico y la prima de antigiiedad, sin que sea procedente lainclusión de partidas distintas a las ya señaladas, como la prima de navidad que reclama eldemandante. Sumado a lo anterior, precisó que existe prohibición expresa para Cremil deincluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a Jas que taxativanienteconsagra la ley.

Concluyó indicando que de los planteamientos expuestos se colige que la entidad actuóconforme a derecho y los actos administrativos proferidos gozan de presunción delegalidad.

7. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá,mediante providencia del diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018) accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, la juez de instancia estableció el problema jurídico a resolver y a reglónseguido realizó un recuento normativo sobre el reajuste de la asignación básica dentro dela asignación de retiro de un soldado profesional, la prima de antigiedad y la prima denavidad. 7.1 Descendiendo al caso concreto, consideró que al encontrarse acreditado dentro delplenario que al 31 de diciembre de 2000 el actor se desempañaba como soldado voluntario,es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 1, inciso 2 del Decreto 1794de 2000. por lo tanto, su asignación de retiro debe ser liquidada con el salario mínimo legalvigente incrementado en el 60%. 7.2 De otro lado, señaló que el actor tiene derecho a que su asignación de retiro, deconformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sea liquidada con el 70% de laasignación básica y a ese valor se le adicione el 38.5% de la prima de antigiiedad.

7.3 Finalmente, en relación con la prima de navidad, negó su inclusión al considerar que enla trayectoria profesional del actor desde 1993 hasta el 2015 jamás devengó dicha partida. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad parcial del oficio No. 2017-4384 del9 de febrero de 2019 y ordenó a Cremil reconocer y pagar la diferencia en la asignaciónmensual que resulte entre lo que haya pagado por concepto de prima de anti giiedad y lo queresulte de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, el reajuste del 20%correspondiente a la diferencia devengada desde el 31 de octubre de 2003 al 15 de abril de2014, fecha en que le fue reconocida la asignación de retiro.

8. RECURSO DE APELACIÓN 8.1 Señor Fendrey Velasco Medellín El apoderado judicial del demandante elevó recurso de alzada a fin de que se acceda a lapretensión solicitada en lo relacionado con la inclusión de la duodécima parte de la primade navidad en la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta que debe incluirsecomo factor salarial, pues lo percibió como soldado y voluntario. Además, porque existe adExpediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 4Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellínDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

una violación al derecho ala igualdad al no incluir dicha prima en la asignación de retiro,cuando los oficiales y suboficiales sí la tienen incluida. 8.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil impugnó la sentencia de primera instancia” parcialmente, en lo que respectaúnicamente a la prima de antigúedad, debido a que se debe tener en cuenta la siguientefórmula en la asignación de retiro: 70% = (Sueldo básico + 38.50% de prima deantigtiedad).

9. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 10 de septiembre de2018 y mediante providencia de 3 de octubre de 20185, se admitieron los recursos deapelación impetrados. Posteriormente, mediante auto de 24 de octubre de 2018°. se corriótraslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos deconclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. término del cualno hicieron uso las partes.

10. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 10.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver sin limitaciones los recursos de apelaciónformulados por las partes, tal como lo establecen los artículos 153 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con elinciso 2 del artículo 328 del Código General del Proceso. 10.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS De conformidad con los recursos de apelación formulados por las partes, esta Sala procedea determinar los siguientes problemas jurídicos a resolver:

El demandante, como miembro retirado del Ejército Nacional. que en principio sedesempeñó como soldado voluntario y a partir del 1. de noviembre de 2003 se incorporóen la categoría de soldado profesional, tiene derecho a: 10.2.1 ¿Qué a fin de reliquidar la asignación de retiro se tengan en cuenta como partidascomputables el 70% de la remuneración mensual y el 38.5% adicional por concepto deprima de antigtiedad, tal como establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004? 10.2.2 ¿Qué en la asignación de retiro se incluya como partida computable la prima denavidad en una doceava parte, aun cuando se desempeñó como soldado profesional y dichaprestación no se encuentra establecida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para talesefectos? Fls, 126 a 219 del expediente. FL 163 del expediente“FL 165 del expediente.“El 170 del expediente.Expediente: 1 1001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 5Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellinDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -— Cremil 10.3TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 10.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Considera que le asiste derecho a que se le reconozca como partida computable de laasignación de retiro una doceava parte (1/12) de la prima de navidad, como quiera queresulta contrario a principios y mandatos de orden constitucional desconocer dicha partidasin que medie justa causa para ello.

10.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones de lademanda, dado que para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales,el Decreto 4433 de 2004 en los artículos 13 y 16 exige tomar la remuneración consagradaen el inciso 1. del artículo 1.2 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimoadicionado en el 40%, al cual posteriormente debe sumarse el porcentaje de la prima deantigiiedad (38.5%). valor sobre el cual se calcula el 70% que corresponde al monto finalde las mesadas de retiro. 10.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente,como quiera que la asignación de retiro del demandante se ha calculado de formaequivocada, al extender el cómputo del 70% tanto al sueldo básico mensual como a la primade antigiiedad, pese a que esta última partida constituye una adición del salario básico alque se le ha aplicado la tasa de remplazo mencionada.

En relación con la inclusión de la prima de navidad, consideró que no hay lugar alreconocimiento, teniendo en cuenta que no está enlistada y el actor tampoco demostró quehaya realizado aportes sobre esa partida. 10.3.4 TESIS DE LA SALA 10.3.4.1 Le asiste derecho a la parte demandante a que la asignación de retiro se reliquideatendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme a lasiguiente fórmula: (Salario mmlv+ 60% x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.El 38.5% de la prima de antigúedad se debe calcular a partir del 100% de la asignaciónsalarial mensual básica, que en el presente caso debe ser el equivalente a | smmivadicionado en el 60%. Sin embargo, se adicionará la orden en el sentido de ordenar losdescuentos para aportes sobre el monto a reajustar. 10.3.4.2 De igual manera, se confirmará la decisión de primera instancia en lo concernientea la no inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandante, comoquiera que la normativa aplicable a los soldados profesionales no dispone dicha prestacióncomo partida computable, sin que tal circunstancia constituya violación alguna al derechoa la igualdad.11001-34-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral)Nulidad y Restablecimiento del DerechoFendrey Velasco MedellínCaja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil

Expediente: Medio de control:Demandante:Demandado:

11. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. El señor Fendrey Velasco Medellín perteneció a las FuerzasMúlitares y ostentó las siguientes vinculaciones Categoría . Desde Hasta ESoldado regular 02/04/1993 18/11/1994Soldado voluntario 30/11/1994 31/10/2003Soldado Profesional 01/1122003 15/01/2014Tres meses de alta 16/01/2014 16/04/2014

Documental: - Copia de laHoja de servicios No. 3-13616354 del 15 defebrero de 2014 a folio 9del expediente.

2. A la fecha del retiro del servicio, el demandante veníapercibiendo los siguientes conceptos:Descripción _::Sueldo básico Seguro de vida LoBonificación orden público | $1.319.088.Pero en la misma hoja de servicios en las partidas computablesunitarias registra: Valor$825.30058.50 | $482.800$10.988

Porc.

Descripción : Pore. | ValorSueldo básico $862.400Prima antigúedad | 28.50 | $504,504El sueldo básico correspondía al salario mínimo para el año 2014($616.000) aumentado en un 40% ($246.400), para un total de$862.400

Documental: Hoja deservicios No. 3-13616354del 15 de febrero de 2014a folio 9 del expediente.

3. A través de la Resolución N° 1959 del 11 de marzo de 2014,Cremil le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro alaccionante, teniendo en cuenta el 70% del salario mensual| adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad.

Documental: - Copia de lacitada resolución a folios10 -1 1 del expediente. 4, Mediante petición del 30 de enero de 2017, el actor solicitó lareliquidación de la asignación mensual de retiro. con inclusión de:(i) 20% adicional para completar el 60% de salario básico, (ii) lacorrecta liquidación de la prima de antigiiedad en la asignación deretifo y, (ili) la duodécima (1/12) parte de la prima de navidadliquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro.

Documental: - Copia de lapetición a folio 3 a 5 delexpediente.

5. Con oficio No. 2017-4384. del 9 de febrero de 2017, Cremil,resolvió negativamente la petición anterior de reajuste de laasignación de retiro del demandante.

Documental: - Actoadministrativo a folios 6 a7 del expediente.

12. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 12.1 Del régimen salarial de los soldados profesionales La Ley 131 de £985’ fue el antecedente legislativo de la creación de los soldadosprofesionales mediante la figura del soldado voluntario, señalado como el personal queterminando el servicio militar obligatorio decidiera continuar la prestación del servicio enforma voluntaria, quien devengaría una bonificación mensual equivalente al salario mínimolegal vigente, incrementada en el sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual nopodría sobrepasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficialtécnico cuarto.

"Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario”.Expediente: 11007-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 7Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedeltinDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 578 de2000, se expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera yEstatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual dispusoen el artículo 1. la creación de los soldados profesionales definiéndolos como: “los varonesentrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate yapoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, parala conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le seanasignadas.” Dentro de este personal se situó a los soldados voluntarios que se habían incorporado envirtud de la Ley 131 de 1985, señalando en el artículo 42 del Decreto 1793 de 2000, queesta normativa le sería aplicable a los nuevos solados profesionales y a los voluntarios.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 de 2000°, que en el artículo 1. estableció quelos soldados voluntarios que se vinculen a partir de esa norma (14 de septiembre de 2000)devengarían un (1) sminlv aumentado en el 40%, mientras que los vinculados antes del 31de diciembre de 2000, bajo el régimen establecido en la Ley 131 de 1985, devenganiancomo asignación básica un (1) smmlv aumentado en el 60%, es decir. continuaríandevengando la asignación que se les cancelaba de acuerdo con lo establecido en el artículo4.° ibídem, disposición transcrita en precedencia. En sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016’°, el Consejo de Estado resolvió queel criterio de interpretación de la norma antes descrita debía ser: “Primero. De conformidad con el inciso 1° del artículo 1” del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enerode 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado enun 40%.Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1% del DecretoReglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de lossoldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñabancomo soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es deun salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.”

Ahora bien, a partir de esa unificación, respecto de las demandas cursantes en estajurisdicción frente a la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales,no en forma pacífica algunas se dirimieron coligiendo que si la asignación salarial mensualdebía establecerse en esa forma de liquidacién'', lo propio debía suceder con la asignaciónde retiro de este personal, sin embargo, es hasta el 25 de abril de 2019 que se profieresentencia de unificación del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo!?, en la cualse establecen las reglas de unificación para la liquidación de la asignación de retiro de estetipo de personal, la que a continuación se procede a estudiar. 3 Mediante la Ley 578 del 14 de marzo de 2000, se revistió al Presidente de Ja Repub] ica de facullades extraordinariaspara expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.9 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”10 C.E, Secc. Segunda. Sent. 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. Ago. 25/2016. M,P Sandra Lisset [barra Vélez.' Criterio que fue asumido por esta Sala de Decisión.2 CE. Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-0141701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 8Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellínDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremit

12.2 De la asignación de retiro de los soldados profesionales El Decreto 4433 de 200412, en el artículo 16. señaló que los soldados voluntarios que seincorporen como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de unaasignación de retiro así: i) cuando cumplan 20 años de servicios,it) equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de la misma norma.111) adicionado con el 38.5% de la prima de antigiiedad, sin que la mesada pueda ser inferiora 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al disponer que el salario mensual sería el indicado en el numeral 13.2.1 de esa norma, loque estableció fue que la partida computable para la asignación de retiro de los soldadosprofesionales sería el “Salario mensual en los términos del inciso 1”. del artículo 1°. delDecreto-ley 1794 de 2000”, que dispone: “ARTÍCULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Lossoldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengaránun (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente.incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente. quienesal 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdocon la Ley 131 de 1985, devengarán un salario minimo legal vigenteincrementado en un sesenta por ciento (60%).

En el estudio efectuado por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019!, el Consejode Estado señaló que esta disposición normativa en su contenido literal, previó que laasignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse con base en unaasignación salarial mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente aumentadoen el 40%, sin hacer precisión adicional respecto de quienes para el 31 de diciembre de2000 estaban vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, los que envirtud del inciso 2.° artículo 1.% tenían derecho a una asignación salarial mensualequivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en el 60%. Por esta razón. consideró el Alto Tribunal que existía una laguna normativa que llevaba aformular el siguiente interrogante: ¿cuál debía ser la asignación salarial que debe tenerseen cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntariosque se incorporaron como profesionales? Esto es, definir si esta prestación se debe calcularteniendo en cuenta el tenor literal de la norma, inciso 1.° del artículo 1.° del Decreto 1794de 2000 (salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%), o si por elcontrario, la prestación de retiro debe calcularse con base en la remuneracién quecorrespondía a los soldados voluntarios incorporados como profesionales (salario mínimolegal mensual vigente incrementado en el 60%). La forma de dirimir tal cuestión se enfocó en el estudio de los aportes que eran realizadospor los soldados profesionales. para así establecer cómo liquidar la asignación de retiro,para lo cual se estudió el contenido del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual regula

! Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.“CLE. Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.P William HernándezGómez.Expediente: 11001-33-42-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 9Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho :Demandante: Fendrey Velasco MedellinDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil

los aportes que los soldados profesionales en servicio activo deben realizar a Cremil, normaque indica: “Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las FuerzasMilitares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicioactivo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, comoaporte de afiliación.18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientesdiez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigiiedad, un aporte mensualdel cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004,porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento(0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero puntoveinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedara partir de dicha fecha en el cinco por ciento (3%).El aporte sobre la prima de antigitedad fijado en el presente numeral seliquidaré sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdocon el tiempo de servicio así:18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años.18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo(7) año.18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo(8) año.18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno(9) año.18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo ( 10)

año.18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del añoonce (1 1) de servicio y, en adelante.” Al revisar esta norma, es evidente que la cotización para la asignación de retiro se efectúapor parte del soldado profesional sobre el salario mensual y la prima de antigiiedad en losporcentajes allí descritos, esto es, se tiene el salario mensual como efectivamente lodevengue el uniformado, por lo que el que percibe aumentado en el 40% realiza cotizaciónsobre este monto, y aquel que lo devenga aumentado en el 60% lo hace sobre tal cuantía. Si se realiza una interpretación gramatical del artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, laconclusión sería que independientemente de si se realizaron cotizaciones sobre el salariomínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%, o en el 60%, la asignación de retirose liquidaría sobre el salario aumentado en el 40%. Sin embargo, el Consejo de Estado determinó que una interpretación gramatical del artículo13.2.L ibídem estaría desconociendo los valores sobre los cuales efectivamente serealizaron las cotizaciones de los destinatarios del inciso segundo del artículo 1.” delDecreto 1794 de 2000, señalando que esta situación “ofrece un tratamiento inequitativopara aquellas personas gue, habiendo realizado aportes sobre un salario mayor, reciben unamesada igual a quienes contribuyeron al sistema en el mismo porcentaje, pero sobre uningreso inferior. Lo que genera detrimento del principio de igualdad material frente alderecho a que la mesada pensional corresponda a lo efectivamente cotizado de aquellas queExpediente: 11001-3342-054-2017-00474-01 (Sistema Oral) 10Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Fendrey Velasco MedellinDemandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -- Cremil

si gozan de tal garantía.” Por lo tanto, concluyó en la sentencia en estudio, lo siguiente: “A. fin de establecer la asignación mensual como partida computable paraefectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo13.2.) del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo | del Decretoley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que lecorresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron comoprofesionales, por lo cual:La asignación de tetiro de los soldados voluntarios que se encontrabanvinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueronincorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignacióna la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 delDecreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigenteincrementado en un 60%. Así mismo. habrá lugar a realizar loscorrespondientes descuentos por concepto de los aportes para laasignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuenciade haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicioactivo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativotendiente a obtener el reintegro de la porción que Je correspondía alempleador.Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que sevincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación ala que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo | delDecreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigenteincrementado en un 40%.

Establecidas las pautas de liquidación de la asignación de retiro respecto a la asignaciónmensual, se procede a estudiar las partidas a incluir y la forma de Jiquidación. 12.3 Partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que la asignación de retiro para lossoldados profesionales retirados con 20 años de servicios y finalizados los 3 meses de alta,se reconocerá por Cremil asi: “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado enel numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de laprima de antigtiedad”, sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La interpretación dada por Cremil a esta normativa ha sido la de sumar el salario y la primade antigiiedad y a este valor aplicarle cl 70%, así: (Salario + prima de antigúedad)70% =Asignacion de Retiro. Sin embargo, los soldados profesionales han solicitado a través de demandas de nulidad yrestablecimiento del derecho, como es el presente caso, la interpreta