TA CUN - 11001334205420220003701-(15-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 15 de febrero de 2024.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

Controversia: Prescripción del reajuste en la asignación de retiro de soldado profesional por afectación doble de la prima de antigüedad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demanda da (fols. 1 -3 Archivo 34. Apelación demandada Carpeta “ 1ra instancia” – Expediente digital), contra la sentencia proferida por escrito el 25 de julio de 2023 (fols. 1-16 Archivo 31. Sentencia ib.), por la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 1-2): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 690 CREMIL 20688120 del 24 de agosto de 2021, mediante el cual la demandada negó al demandante el reajuste de su asignación de retiro; 2) como consecuencia de lo anterior

CREMIL 20688120 del 24 de agosto de 2021, mediante el cual la demandada negó al demandante el reajuste de su asignación de retiro; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la cual se determinó la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, al 70% de la asignación básica, la cual equivale a 1 SMLMV incrementado en un 60%, se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad; 3) condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios producto de la diferencia dejada de cancelar, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1 92 del CPACA; y 4) condenar en costas a la demandada acorde con lo indicado en el artículo 188 ibidem. Como fundamento fáctico (fols. 2 -3 ib.) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado profesionalMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

2

por mas de 20 años y, en virtud de ello, le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2015.

Demandado: CREMIL.

2

por mas de 20 años y, en virtud de ello, le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2015. Sin embargo, la demandada incurre en error al momento de liquidar la asignación de retiro, pues suma el sueldo básico con el 38.5% de la prima de antigüedad, resultado al que le aplica el 70%, es decir: “Asignación de Retiro = 70% (sueldo básico + 38.5% (Prima de Antigüedad)”. Asimismo, la fórmula previamente expuesta, va en contravía de lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese sentido, el demandante elevó petición ante la demandada el 3 de agosto de 2021 solicitando el reajuste de su asignación de retiro con la siguiente fórmula: “El 70% del sueldo básico y a este resultado sumarle el 38.5% correspondiente a la Prima de Antigüedad”. En virtud de lo anterior, la demandada profirió el Oficio N° 690 CREMIL 20688120 del 24 de agosto de 2021, a través del cual negó la petición del demandante. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fols. 7-8 ib.) el preámbulo y los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 43, 53, 58, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 16 del Decreto 4433 de 2004 ; las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004; y el Decreto 1211 de 1990.

209 de la Constitución Política; 16 del Decreto 4433 de 2004 ; las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004; y el Decreto 1211 de 1990. Como concepto de violación (fols. 3-8 ib.) se consigna en esencia que el Gobierno Nacional, con fundamento en lo establecido en la Ley 923 de 2004, profirió el Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ”, decreto que en su artículo 16 estableció que los soldados profesionales que cumplieran 20 años de servicio, tendrían derecho a que CREMIL les pagara una asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico, adicionado con el 38.5 % de la prima de antigüedad, sin embargo, la demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro del demandante, realiza una operación matemática consistente en sumar el sueldo básico con el porcentaje de la prima de antigüedad, resultado al que le aplica el 70%. De igual manera, se tiene que la forma en la que CREMIL liquida la asignación de retiro del demandante, va en contravía de los dispuesto en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual determina que la asignación de retiro se debe calcular de la siguiente manera: “Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004) + 38.5% (Prima de Antigüedad) = Asignación de Retiro”. Así las cosas, y en virtud del principio de favorabilidad, debe optarse por la

del Decreto 4433 de 2004) + 38.5% (Prima de Antigüedad) = Asignación de Retiro”. Así las cosas, y en virtud del principio de favorabilidad, debe optarse por la interpretación que ordena el Consejo de Estado, aunado a que el 70% de que trata elMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

3

artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se aplica exclusivamente sobre la asignación básica. En ese sentido, se tiene que las actuaciones de la Administración deben estar sujetas al principio de legalidad, situación que no se evidencia en el presente caso, en la medida que la demandada negó el derecho que le asiste al demandante, actuación que va en contravía de los dispuesto en la ley y Constitución.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

La demandada contestó la demanda (fols. 1-9 Archivo 10. Contestación demanda – ib.) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Frente a los hechos manifestó : Al 1° y 2 son ciertos; al 3 no es cierto; al 4 es parcialmente cierto; y al 5 no le consta. Asimismo, como razones de defensa expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió el 25 de abril de 2019 sentencia de unificación referente, entre otros temas, a la debida forma en que debe interpretarse el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, y al reajuste del 20 % del salario básico, para efectos de la liquidación

temas, a la debida forma en que debe interpretarse el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, y al reajuste del 20 % del salario básico, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Ahora bien, frente a la debida interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, la forma en que se debe computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se concluyó lo siguiente: “240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

Así las cosas, y asumiendo que la sentencia en cita constituye un precedente vinculante, no solo para la entidad demandada, sino también un precedente vertical para los operadores jurídicos que conocen estos asuntos en instancias judiciales, fue importante para la demandada definir una línea de acción para la defensa de los intereses de la misma, entre ellos, la posibilidad de proponer fórmula conciliatoria en todas aquellas solicitudes que se encuentren en instancia pre judicial y aquellos procesos judiciales en etapa previa a proferir sentencia de primera instancia, que traten sobre la debida forma en que debe interpretarse el artículo 16 del Decreto 4433 del

todas aquellas solicitudes que se encuentren en instancia pre judicial y aquellos procesos judiciales en etapa previa a proferir sentencia de primera instancia, que traten sobre la debida forma en que debe interpretarse el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

4

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 25 de julio de 2023 (fols. 1-16 Archivo 31. Sentencia ib.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . Para el efecto, sostuvo que de conformidad con la Resolución N° 923 de 2015, la asignación de retiro del demandante le fue reconocida teniendo en cuenta el 70% de del salario mensual devengado , adicionado en el 38 .5% por concepto de prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. No obstante lo anterior, al realizar la operación aritmética se advierte que el monto correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad, se obtuvo del 70% de la asignación básica devengada por el soldado profesional, circunstancia que es contraria a lo establecido por el Consej o de Estado al interpretar los artículos 13.2.2 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

asignación básica devengada por el soldado profesional, circunstancia que es contraria a lo establecido por el Consej o de Estado al interpretar los artículos 13.2.2 y 18 del Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, resulta viable ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante a partir del 3 de agosto de 2017 de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que si bien, dicha prestación fue otorgada a partir del 31 de marzo de 2015, tal y como consta en la Resolución N ° 923 de 2015, no fue sino hasta el 3 de agosto de 2021 que el demandante reclamó su derecho. Por consiguiente, la a quo declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante a partir del 3 de agosto de 2017, por prescripción cuatrienal de las diferencias pensionales causadas con anterioridad a dicha fecha, debiéndose reajustar el monto determinado por concepto de prima de antigüedad, el cual se debe obtener del 100% del sueldo básico, que corresponde a 1 SMLMV incrementado en un 60% , conforme al inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 1-3 Archivo 34. Apelación demandada ib.), solicitando se revoquen parcialmente los ordinales primero, cuarto y quinto en lo referente al término de prescripción y, en su lugar, se establezca que se debe aplicar

solicitando se revoquen parcialmente los ordinales primero, cuarto y quinto en lo referente al término de prescripción y, en su lugar, se establezca que se debe aplicar la prescripción trienal, de conformidad con el auto aclaratorio de la sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019, debiéndose así declarar prescritas las mesadas anteriores al 3 de agosto de 2018. Así las cosas, se tiene que el auto del 10 de octubre de 2019, a través del cual se aclaró la regla contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019, dispuso:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

5

“Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004” A su vez, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a

“ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.”

Ahora bien, en el presente caso se tiene que la asignación de retiro fue reconocida al demandante mediante Resolución N° 923 del 5 de febrero de 2015, con efectos a partir del 31 de marzo de 2015. Posteriormente, mediante escrito elevado el 3 de agosto de 2021, el demandante presentó solicitud de reajuste de la asignación de retiro ante la entidad demandada. Sin embargo, la demandada negó lo solicitado, mediante Oficio N° 1518994 del 24 de agosto de 2021, sugiriendo hacer uso de la figura de extensión de jurisprudencia contemplada en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, es posible concluir que entre la fecha a partir de la cual se hizo efectivo el reconocimiento de la asignación de reti ro, y la fecha de presentación de la solicitud de reajuste ante la demandada, transcurrieron más de 6 años, razón por la cual, debe aplicarse el término de prescripción trienal teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia anteriormente citada, encontrándose así prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 3 de agosto de 2018.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo

causadas con anterioridad al 3 de agosto de 2018.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, fue admitido el recurso de apelación, mediante auto del 21 de noviembre de 2023 (fol. 1 Archivo 2. Admite recurso de apelación Carpeta “111001334205420220003701”– ib.), sin pronunciamiento de la parte demandante hasta la ejecutoria de dicha providencia y el Ministerio Público no emitió concepto hasta el ingreso del expediente al Despacho.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de laMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

6

sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe en determinar si el reajuste de la asignación de retiro por afectación doble de la prima de antigüedad otorgado al demandante mediante la sentencia de primera instancia, se encuentra sujeto a prescripción trienal o cuatrienal.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la

sujeto a prescripción trienal o cuatrienal.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales , y en cuanto a la doble afectación de la prima de antigüedad y su forma de liquidarla como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, manifestó:

“(…) 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última

situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho2. (…)

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de ad quirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2015-19. 2 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos

A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sente ncia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001 -03-15-000-201701527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

7

a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

(…)

Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar

7

a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

(…)

Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar

lo siguiente:

(…)

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Lo anterior permite concluir que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38,5% calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

De igual manera, se tiene que, mediante auto del 10 de octubre de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación en mención, resolvió aclarar la regla contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación previamente referenciada, de la siguiente forma3: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda. Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido

numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda. Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y po r otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201617, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho de l reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» (se resalta) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expresión aludida «las reglas de la prescripción» hace referencia a la regla vigente en la materia, que para la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya

la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya había sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 10 de octubre de 2019, Radicación número 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

8

esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 201918, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro

Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171 -2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015). En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.(…)”

3. Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso - C. G. del P.-, el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; en el sub iudice , esta Sala de decisión encuentra lo

siguiente:

• Copia de la hoja de servicios No. 3-15922266 del 19 de enero de 2015, que da cuenta que el demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado regular del 16 de junio de 1994 al 10 de diciembre de 1995, como soldado voluntario del 1 5 de abril de 1996 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional del 1 ° de noviembre de 2003 al 31 de

diciembre de 1995, como soldado voluntario del 1 5 de abril de 1996 al 31 de octubre de 2003 y en calidad de soldado profesional del 1 ° de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2014, cumpliendo los 3 meses de alta el 31 de marzo de 2015 (fols. 2-3 Archivo 12. Expediente administrativo Carpeta “1ra instancia” ib.).

• Mediante Resolución Nº 923 del 5 de febrero de 2015, el Director General de CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 31 de marzo de 2015 en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad (fols. 10-12 ib.).

• Mediante Resolución Nº 1293 del 18 de enero de 201 8, el Director General de CREMIL ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable de la asignación de retiro del demandante, a partir del 31 de marzo de 2015 (fols. 5 -8

Archivo 15. Expediente Administrativo ib.).

• El demandante elevó solicitud de reajuste de su asignación de retiro ante la demandada el 3 de agosto de 2021, solicitando el reajuste de su asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% del salario mensual, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad (fols.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00037-01.

Demandante: Álvaro de Jesús Betancur Gañán.

Demandado: CREMIL.

9

1-2 Archivo 13. Expediente Administrativo ib.).

• Mediante el Oficio N° 690 CREMIL 20688120 del 24 de agosto de 2021 proferido por el coordinador del Grupo del Centro Integral de Servicio al Usuario de CREMIL, se negó el reajuste de la asignación de retiro solicitada por el demandante (fols 1-2 Archivo 14.

Expediente Administrativo ib.).

4. Caso concreto. Preliminarmente se destaca que en la sentencia de primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual la a quo indicó que de conformidad con la Resolución N° 923 de 2015, la asignación de retiro del demandante le fue reconocida teniendo en cuenta el 70% de del salario mensual devengado, adicionado en el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

No obstante lo anterior, al realizar la operación aritmética se advierte que el monto correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad, se obtuvo del 70% de la asignación básica devengada por el soldado profesional, circunstancia que es contraria a lo establecido por el Consej o de Estado al interpretar los artículos 13.2.2 y 18 del Decreto 4433 de 2004. Asimismo, adujo que resulta viable ordenar la reliquidación de la asignación de retiro

a lo establecido por el Consej o de Estado al interpretar los artículos 13.2.2 y 18 del Decreto 4433 de 2004. Asimismo, adujo que resulta viable ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante a partir del 3 de agosto de 2017 de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que si bien, dicha prestación le fue otorgada a partir del 31 de marzo de 2015, tal y como consta en la Resolución N° 923 de 2015, no fue sino hasta el 3 de agosto de 2021 que el demandante reclamó su derecho. Ahora bien, estudiada l