TA CUN - 110013342055201600325-01-(13-09-2019)

1REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 175

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342-055-2016-00325-01DEMANDANTE: MARÍA MARGARITA OSORIO PENUELADEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ TRANSICIÓNLEY 100 DE 1993// CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIAQUE NIEGA/ REVOCA CONDENA EN COSTAS PARTEACTORADECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA QUE NIEGA YREVOCA CONDENA EN COSTAS

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra la sentencia de 18 de mayo de 2018, proferida por el JuzgadoCincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA', la señora MARÍA MARGARITA OSORIOPEÑUELA formulé demanda para que previos los trámites de un proceso ordinarioy con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito acosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo encuenta su importancia se transcriben in extenso (fis. 33-34): 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01

"DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Que se declare la nulidad de la resolución GNR 278833 del 11 de septiembre de2015 mediante ta cual COLPENSIONES niega la solicitud de reliquidación de pensiónsolicitada y otorga recurso de apelación.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No VPB 73625 del 9 de diciembre de2015 mediante la cual se resuelve un recurso de apelación contra la resolución No.GNR 278833/2015 modificándola y ordenando reliquidar la pensión de la señoraMARÍA MARGARITA OSORIO PEÑUELA.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título DERESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, declarar que mi mandante le asiste razónjurídica para que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, Je reliquide la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo elpromedio del 75%, de las correctas proporciones de todas (sic) los factoresdevengado (sic) por todo concepto en el último año de servicio tales como Sueldobásico, Prima de Navidad, Bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima deservicios y cualquier otro valor que la actora demuestre haber recibido en eseperiodo; pensión que habrá de pagarse en cuantía pensional no inferior a $1.295.118,19 efectiva a partir del 1% de agosto de 2005 y en consecuenciaColpensiones deberá proceder aplicar los reajustes pensiónales decretados porconcepto de la ley 100/93 teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional no inferior a$1.295.118,19.

4. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la ADMINISTRADORACOLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, y a favor de mi representada,las diferencias entre lo que el instituto de los Seguros Sociales ha venido pagando ylo que se determine pagar en la sentencia que ordene calcular la pensión en lostérminos de la pretensión anterior, (3%) de este acápite, diferencias efectivas a partirdel 1° de agosto de 2005 calculadas sobre la base de una cuantía inicial pretendidano inferior a $1.295.118,19.

5. Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le paguelas sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios alconsumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.N el inciso finaldel artículo 187 del CPACA, la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo deEstado y el inciso 1° del artículo 193 y demás normas concordantes del CPACA.

6. Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto enel artículo 192 Numeral 2% del CPACA, pague en favor de mi mandante interesesmoratorios después de este término, conforme lo ordena el inciso 3% del mismoartículo y numeral 4° artículo 195 del CPACA.

7. Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES. a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en elartículo 192 numeral 2° del CPACA.” 1.2 HECHOS (Fis. 34-35) - De conformidad con los hechos de la demanda, la señora MARÍA MARGARITAOSORIO PEÑUELA laboró como empleada pública, al servicio del Hospital MilitarCentral por más de 20 años, teniendo derecho a que en materia pensional se lereconozca el régimen especial previsto en el Decreto 2701 de 1988.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01SSS

• El entonces Instituto de Seguros Sociales - ISS, le reconoció pensión dejubilación mediante la Resolución No. 017675 de 3 de junio de 2005,condicionada al retiro, sin tener en cuenta la totalidad de factores salarialesdevengados en el último año de servicios. - La señora MARÍA MARGARITA OSORIO PEÑUELA se retiró del servicio apartir del 1° de agosto de 2005, según resolución N° 446 de 15 de julio de 2005. - Mediante Resolución N° 028706 de 15 de septiembre de 2005, el ISS modificóla Resolución N 017675 de 3 de junio de 2005, elevó la cuantía de la pensión y laincluyó en nómina de pensionados a partir del 1 de agosto de 2005, liquidándolade manera errónea pues no tuvo en cuenta los factores salariales devengados ycertificados en el último año de servicios. - El 9 de abril de 2015 la actora presentó petición de reliquidación de la pensiónde jubilación con la inclusión de ta totalidad de factores salariales devengados enel último año de servicios prestados. - La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante, Colpensiones,reliquido la pensión mediante Resolución N° GNR 278833 de 11 de septiembre de2015 de conformidad con el Decreto 2701 de 1988, elevó su cuantía a partir del 9de abril de 2012 pero sin incluir la totalidad de factores salariales devengados enel último año de servicio y aplicó de manera indebida el término prescriptivo.

• Contra la resolución N° GNR 278833 de 11 de septiembre de 2015, la parteactora presentó recurso de apelación. - A través de Resolución N° VPB 73625 de 9 de diciembre de 2015, se resolvióel recurso de apelación y se confirmó la resolución impugnada. - Manifiesta que la pensión debe reconocerse y pagarse con todos los factoresde salario devengados y pagados en el último año de servicios correspondiente al1 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2005, conforme al Decreto 2701 de 1988en concordancia con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS (fis. 24-30) Señaló como normas violadas entre otras: la Constitución Política Artículos 2, 13,25, 29, 48, 53 y 58; Código Sustantivo del Trabajo artículo 21, las leyes 57 y 153de 1887, Ley 4 de 1966, Decreto 2701 de 1988, artículos 11, 36, 140 y 279 de laLey 100 de 1993, Decreto 813 de 1994 artículo 6, Decreto 1158 de 1994 yDecreto 2527 de 2000 artículo 4. : La parte actora argumenta que Colpensiones entiende que la señora MARÍAMARGARITA OSORIO PEÑUELA es beneficiaria del régimen de transición de la

3MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01

Ley 100 de 1993 y que por tal motivo le resultan aplicables las disposiciones delrégimen especial contenido en el Decreto 2701 de 1988, sin embargo, elproblema surge respecto de la forma en que se liquida la prestación cuandoseñala que la expresión “monto” cobija solo el porcentaje del 75% y en lo demásdebe aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Afirma que la expresión “monto” corresponde a la base salarial equivalente y losfactores de salario devengados en el último año, pues es ese el beneficio delrégimen especial y excepcional consagrado para los empleados y trabajadoresoficiales del Ministerio de Defensa y sus entidades adscritas. En cuanto a los salarios a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, laentidad aplicó de manera indebida los previstos en el Decreto 1158 de 1994cuando para el caso en concreto corresponden a los establecidos en el artículo 53del Decreto 2701 de 1988 en razón a que actora es beneficiaria de un régimenespecial. Indica que en el presente asunto no puede darse aplicación a la sentencia C258de 2013 por cuanto esta se refiere a las pensiones especiales reconocidas pormandato del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y tampoco a la SU 230 de 2015 puesen ésta se analiza la situación de un trabajador oficial, correspondiendo asituaciones que no se asemejan a la de la actora.

Por último indicó que la prescripción aplicable al caso concreto es la cuatrienalprevista en el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988 y no la trienal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA (fis. 56-63) La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que lasituación de la demandante se encuentra gobernada por el régimen de transición yresultan aplicables las leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, liquidando la prestacióncomo se indicó en los actos acusados acogiendo lo señalado por la CorteConstitucional en sentencia SU 230 de 2015 y los factores taxativos del Decreto1158 de 1994.

Señaló que la forma de liquidación de la pensión para los cobijados por el régimende transición fue expuesta por la sentencia SU-230 de 2015 en la cual seextendieron los efectos de la C-258 de 2013, ambas proferidas por la CorteConstitucional. Sostuvo que ante las diferentes interpretaciones sobre el régimen de transición porparte del Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, debe darseaplicación preferente a la jurisprudencia constitucional de conformidad con loprevisto en el artículo 10 del CPACA el cual fue declarado exequible mediantesentencia C-634 de 2011.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01A > ___—_ _Ñ _ _ _ _ __ _ _ __ __ _ __ __ ____ _________ _>» >—xEE OOOO

Finalmente propuso como excepciones, las siguientes: cobro de lo no debido,prescripción, genérica e innominada e inexistencia del derecho reclamado.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.,mediante sentencia de 18 de mayo de 2018, negó las pretensiones de lademanda acogiendo al contenido de las sentencias proferidas por la CorteConstitucional, esto es, la C 258 de 2013 y en particular, la SU 230 de 2015, enlas que se interpretó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se indicóque el IBL no es un aspecto del mismo y, finalmente, la SU 395 de 2017; porconstituir un precedente de obligatorio acatamiento, en virtud de lo dispuesto en elartículo 10 de la Ley 1437 de 2011 declarado exequible por la misma Cortemediante sentencia C 634 de 24 de agosto de 2011. Indicó además que no haría pronunciamiento alguno respecto de la liquidación dela pensión de la accionante en los términos de la SU 230 de 2015, es decir, con elIBL de los últimos 10 años de servicios, por cuanto el objeto de la discusión ensede administrativa y en el líbelo de la demanda se refería a que la pensión fuerareliquidada en los términos dispuestos por la Ley 33 de 1985. Por lo demás,condenó en costas a la parte vencida.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN (fis. 90-93) La parte actora sustenta su recurso de apelación indicando que la interpretacióndel régimen de transición realizada por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 es restrictiva y ha conducido aque los operadores judiciales adopten posiciones e interpretaciones encontradas.

Señala que en ninguna de las sentencias anteriores, la Corte realizó unaponderación de la forma como se verían afectados los bienes jurídicos protegidosen cada caso y así aplicar la tesis que mejor interprete el imperio de la ley y laConstitución, pues lo que se advierte es un ataque a la interpretación dada por elConsejo de Estado en sentencia de unificación sobre el régimen de transición queuna verdadera protección a los derechos de los beneficiados con la misma, loscuales se han visto afectados. En cuanto a la condena en costas señaló que en las actuaciones desarrolladas alo largo del proceso no ha existido algún comportamiento que pueda serconsiderado como temerario o doloso, pues ha estado enmarcado dentro de lasnormas que rigen el ejercicio del derecho en aplicación de la jurisprudencia delConsejo de Estado y los principios de buena fe y defensa de los derechosconstitucionales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01_ _ _ z— a _—z——=== > _ _ zz» >_ _ _ _ >>> _ _ _ _ _ QS Solicita se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones dela demanda y condenó en costas a la parte acora, en consecuencia, se reliquide lapensión de la demandante con el 75% del total de salarios devengados en elúltimo año de servicios conforme la sentencia de unificación proferida el 4 deagosto de 2010 por el Consejo de Estado.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de18 de julio de 2018 (fl. 99) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 5de septiembre de la misma anualidad (fl. 103), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión y al Ministerio Púbico para que emitiera el respectivoconcepto, por el término de diez (10) días.

Las partes presentaron sus alegatos de conclusión en tiempo y el MinisterioPúblico se abstuvo de emitir concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Fis. 105-109) Reiteró los argumentos desarrollados en lacontestación de la demanda, referentes a la forma en que debe establecerse elIngreso Base de Liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen detransición de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con la interpretación fijada por laCorte Constitucional en sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de2017, y del Consejo de Estado establecida mediante sentencia de unificaciónproferida por la Sala Plena de esa Corporación, razón por la cual solicita seconfirme la sentencia impugnada.

Parte demandante (Fl. 111) luego de referirse a los antecedentes fácticos de lademanda, señaló que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en elDecreto 2701 de 1988 con los factores taxativos del artículo 53 de ese mismocuerpo normativo. Respecto del cambio de postura por parte del Consejo deEstado, solicita se acuda a la aplicación de los principios de buena fe y confianzalegítima pues desde su inició el proceso se tramitó con la postura fijada ensentencia de 4 de agosto de 2010.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA., esteTribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada

6MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01222 A AAA AAA

interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico delJuzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.por lo queprocede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer queno se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento dedirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el objeto del recurso presentado por la parte demandante, elproblema jurídico se contrae a determinar: 1) Si a la señora MARÍA MARGARITA OSORIO PEÑUELA, como beneficiaria delrégimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a que su pensiónsea reliquidada conforme al régimen anterior aplicable, para el caso, el Decreto2701 de 1988, incluyendo todos los factores salariales devengados en el últimoaño de servicios, o si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada debeaplicarse la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios al momento dedeterminar el IBL; y, II) Si hay lugar o no a revocar la condena en costas, toda vez que la demanda sepresentó y tramitó mientras estuvo vigente la posición jurisprudencial fijada por elConsejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010.

3. TESIS DE LA SALA De acuerdo con los problemas jurídicos planteados, la Sala adopta la siguientetesis: l) La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último, como quieraque si bien la señora MARÍA MARGARITA OSORIO PEÑUELA se encuentraamparada por el régimen de transición, esto le garantiza únicamente la normaanterior respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios o semanascotizadas y monto de la pensión, los cuales le fueron reconocidos por la entidadaccionada en los actos acusados.

Para efectos de la conformación del Ingreso Base de Liquidación debe aplicarse elinciso 3 del artículo 36 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 yel Decreto 1158 de 1994. Il) Teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado fue objeto de un cambiojurisprudencial durante su trámite, la Sala revocará la condena en costas impuestaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01EE == _ _=—==__ _ _ _ Q zz>_>_>_ _ _ _ _ __— en primera instancia a la parte actora y se abstendrá de hacer lo propio en eltrámite del recurso.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaríavigente a partir de 1 a abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partirdel 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial. No obstante lo anterior, el artículo 36 ibídem conservó un régimen de transicióndefinido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha deentrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edadsi son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o másaños de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y enconsecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) eltiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensiónde vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitosaplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Por su parte, en el inciso tercero ibidem agregó: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promediode lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo eltiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice deprecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, especificamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo deEstado?, como la Corte Constitucional? mantenían hasta la sentencia de unificacióndel máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018,posturas diversas sobre la materia. 4.2. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LASENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DEESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de losbeneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre laSección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena ? Sentencia de 4 de agosto de 2010 C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila Rad. 0112-2009> Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 DE 2016 y su 395 de 2017MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01 del Consejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y271 del Código de Procedimiento Administrativo, proferir sentencia de unificaciónsobre la materia el 28 de agosto de 2018, fijando la regla jurisprudencial deinterpretación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas envirtud del régimen de transición, en los siguientes términos:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personasbeneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo ytasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de1985". 93, Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos deliquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija lassiguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionenconforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensiónes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IngresoBase de Liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hicierefalta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor,según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio delos salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) añosanteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en lavariación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida elDANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en estaprovidencia, asi como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados delSistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19895. Por esta razón, estosservidores no están cobijados por el régimen de transición.

(..)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en elIBL para la pensién de vejez de los servidores publicos beneficiarios de la transicionson únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizacionesal Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política queconsagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales delEstado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio públicode carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sata Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018, C. P CésarPalomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.5 Ley 100 de 1993. "Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley nose aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyasprestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable dela expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con lareglamentación que para el efecto se expida [...]"

SSMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-055-2016-00325-01í— A > QQ > _ _ _ _—__ — Qr[ro[ QQ Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en lostérminos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993)explica este principio como “[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, lasgeneraciones. los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo elprincipio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de ta norma que más se ajusta al artículo 48 constitucionales aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte ocotización pueden incluirse como elemento salarial_en la liquidación de lamesada pensional. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adicionael artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir conla edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidaciónde las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cadapersona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de laCorporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual elartículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salarialesque conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estabansimplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengadospor el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía delprincipio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos losfactores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesisque adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones“salario” y "factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumasque habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral yprogresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa lavoluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó losfactores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debelimitar dicha base,

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar encuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta lasfinanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a lapensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe elEstado. en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad yeficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de losbeneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se hacotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribuciónbipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) seasegura la viabilidad financiera del sistema.” En esta sentencia se determinó además que estas reglas jurisprudencialesresultan aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisiónen sede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casosya resueltos, así: “Efectos de la presente decisión

113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Politica consagra como una de lasatribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremode lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere esteórgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia estáatribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley.

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114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que lasdecisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la SalaDisciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de lascorrespondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional -como guardiana de laConstitución-, tienen valor_vinculante por emanar de órganos diseñados para launificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe yseguridad jurídica previstos en los articulos 13 y 83 de la Constitución Política?. Por lotanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características depermanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio.

115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación alprecedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia,disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en estepronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto envía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvolos casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio deseguridad jurídica, resultan inmodificables.

116. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridadjurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, porello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la noaplicación de esta sentencia.

117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia deunificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en elrégimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la SecciónSegunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a laley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario derevisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis,será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causalinvocada.

118. Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesosadministrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidadesadmini