TA CUN - 11001334205520230021101-(15-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., 15 de agosto de 2023

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013342055202300211 01

Accionante: Nelgys Mendoza de León

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Derechos: Debido proceso, igualdad, estabilidad laboral reforzada

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación presentada por la acciona nte contra la sentencia del 06 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y cinco Administrativo de Bogotá D.C., que declaró improcedente la acción de tutela.

Se confirmará la decisión de primera instancia porque la accionante no acreditó los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia. En todo caso, de demostrarse tal calidad, sus derechos debían ceder a los de la persona que aprobó el concurso de méritos.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. La señora Nelgys Mendoza de León indicó que es madre cabeza de hogar y también tiene a su cargo a su madre, quien no está en óptimas condiciones de salud, debido a que sufre de diferentes patologías, tales como diabetes mellitus insulinodependiente, hipertensión esencial, retinopatía diabética, degeneración macular y oclusión venosa retiniana.

2. Agregó que está vinculada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -En adelante ICBF -, en el cargo provisional de profesional

retinopatía diabética, degeneración macular y oclusión venosa retiniana.

2. Agregó que está vinculada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -En adelante ICBF -, en el cargo provisional de profesional universitario, en el Centro Zonal Agustín Codazzi.

3. Señaló que el ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil -En adelante CNSC -, abrieron la convocatoria No. 2149 de 2021, en la modalidad de ascenso y abierto , con el f in de proveer unos cargos, entre los cuales se encuentra el que la accionante ejerce en provisionalidad.Referencia: 110013342055202300211 01

Accionante: Nelgys Mendoza de León

Accionados: ICBF y CNSC

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4. La accionante manifestó que el 23 de mayo de 2023, solicitó al ICBF que se le reconociera su condición de mujer cabeza de familia. Y que el 07 de junio de 2023, la entidad respondió que no acreditó los requisitos para ello, puesto que no probó que « haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».

5. Afirmó que el ICBF aún no ha provisto las listas de elegibles para el cargo que ella ocupa en provisionalidad. Pero que ya se le causó un perjuicio irremediable, porque la entidad no amparó su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Por lo tanto, solicitó:

Con fundamento en lo expuesto, se suplica al Juez de tutela AMPARAR mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD,

estabilidad laboral reforzada. Por lo tanto, solicitó:

Con fundamento en lo expuesto, se suplica al Juez de tutela AMPARAR mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, DERECHO A LA DEFENSA, A LA PROTECCION ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS , A LA APLICACI ÓN DE LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS ESTABLECIDAS EN LA SENTENCIAS SU – 389 de 2055 - SU-446 DE 2011 En consecuencia se solicita.

PRIMERO: Que se exija y se requiera al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF a dar cumplimiento a la medida afirmativa de CABEZA DE FAMILIA conferida a mí en el Excel y en consecuencia se me ubique en mi cargo del cual fui declarada insubsisten te o en su defecto se me designe otro cargo similar al que estaba ocupando que se encuentre en vacancia definitiva o en su defecto este ocupado por un provisional que no tenga condiciones especiales dentro de la Planta Global del ICBF,

SEGUNDO: Que se respete mi CONDICION de madre cabeza de familia concedida inicialmente por el ICBF y en consecuencia se me otorguen los derechos fundamentales a la aplicación de las medidas afirmativas establecidas en las SENTENCIAS SU – 389 de 2055 - SU-446 DE 2011 en

virtud de la protección especial dentro de los concursos de carrera administrativa y por tanto, mi cargo que ocupo en provisionalidad sea proveído o entregado al elegible dentro de los últimos cargos de la convocatoria 2149 de 2021.

SEGUNDO: (sic) Que se suspenda la provisión de la lista de elegibles de

administrativa y por tanto, mi cargo que ocupo en provisionalidad sea proveído o entregado al elegible dentro de los últimos cargos de la convocatoria 2149 de 2021.

SEGUNDO: (sic) Que se suspenda la provisión de la lista de elegibles de mi cargo que según la convocatoria CNSC 2019 de 2021, OPEC 166313 por parte de la CNSC hasta tanto el ICBF, termine de aplicarme EL PROCEDIMIENTO de medidas afirmativas de orden constitucional a que tengo derecho.

Trámite

6. La tutela fue repartida al Juzgado Cincuenta y cinco Administrativo

de Bogotá D.C., que el 22 de junio de 2023 la admitió contra el ICBF y la CNSC.Referencia: 110013342055202300211 01

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Oposición del ICBF

7. La accionada indicó que no vulneró los derechos de la accionante, dado que su desvinculación es consecuencia de la provisión del empleo en

carrera administrativa, y que no acreditó su condición de madre cabeza de familia.

Oposición de la CNSC

8. Indicó que la tutela es improcedente porque la señora Nelgys Mendoza de León cuenta con el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo de retiro.

La sentencia impugnada

9. El juzgado de primera instancia indicó que la accionante no cumplió con los requisitos de procedencia de la tutela, porque: i) no acreditó un perjuicio irremediable, debido a que no se evidencio que sufriera de alguna

9. El juzgado de primera instancia indicó que la accionante no cumplió con los requisitos de procedencia de la tutela, porque: i) no acreditó un perjuicio irremediable, debido a que no se evidencio que sufriera de alguna enfermedad; ii) no probó que otras personas obligadas a acudir a su auxilio estén impedidas de hacerlo; iii) No fue aportada alguna prueba que dé cuenta que el padre de su hijo se sustraiga de sus obligaciones para con él.

10. En consecuencia, el despacho instructor concluyó que la señora Nelgys Mendoza de León no acreditó ser mande cabez a de hogar «por tanto, se genera improcedencia de la acción de tutela» . Por lo tanto, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Nelgys Mendoza de León, identificada con cédula de ciudadanía N°. 49.695.446; de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

La impugnación

11. En síntesis, la accionante indicó que ella responde económicamente por su madre y su hijo, sin contar con auxilio de las personas obligadas de brindarle ayuda.

12. Señaló que con su trabajo actual puede brindar una calidad de vida digna a sus familiares . Y que el ICBF tiene conocimiento de su co ndición especial como madre cabeza de familia, pero le negó la medida afirmativa.

13. Por lo tanto, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se amparen sus derechos fundamentales.Referencia: 110013342055202300211 01

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se amparen sus derechos fundamentales.Referencia: 110013342055202300211 01

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CONSIDERACIONES

14. La sala ejerce la competencia atribuida en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

15. ¿La tutela es procedente porque la señora Nelgys Mendoza de León acreditó los requisitos para ser declarada madre cabeza de familia?

De la procedencia de la acción en el caso concreto

1. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) implica su procedencia ante la ineficacia de otro medio de defensa, salvo como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable (artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991).

2. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual. Es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

3. Al respecto la Corte Constitucional e n sentencia SU 498 -20162,

manifestó:

«De otra parte, el artículo 86 ibídem también señala que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para

manifestó:

«De otra parte, el artículo 86 ibídem también señala que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y

1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Referencia: 110013342055202300211 01

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5 prevalentes para la salvaguarda de los derechos”3. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección.

8.- En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, el juez constitucional debe determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual, conviene resaltarlo, se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el

amparo, el juez constitucional debe determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual, conviene resaltarlo, se previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto de la Carta Política, permite acudir a la acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y de otro lado, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho.

(…) Asimismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que la persona que ejerce la acción de tutela, como mecanismo transitorio, dé cuenta de: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño -; (ii) la urgencia de las m edidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo».

4. En el caso, el 23 de mayo de 2023, la accionante solicitó al ICBF que la reconociera como mujer cabeza de familia, para que no se le desvinculara de la entidad y así garantizar sus derechos y los de quienes están bajo su cuidado. La petición fue negada el 07 de junio de 2023, lo que en principio, determina que la tutela no proceda, pues el acto administrativo

que definió la provisión del cargo de carrera es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

en principio, determina que la tutela no proceda, pues el acto administrativo que definió la provisión del cargo de carrera es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. No obstante, la sala analizar á el argumento de la accionante en lo referente a su condición de mujer cabeza de familia , que justifica la procedencia de la acción de tutela.

Las personas cabeza de familia

6. La Corte Constitucional en sentencia de unificación estableció los

requisitos para acreditar esa calidad4, a saber:

3 Cita origina: Corte Constitucional. Sentencia T 580 de 26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda.

4 Corte Constitucional. Sentencia SU 388 del 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas HernándezReferencia: 110013342055202300211 01

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(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corres ponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad

incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

7. En ese mismo sentido, esa corporación explicó que para acreditar la condición de madre cabeza de familia se requiere que el abandono del hogar por parte de la pareja sea total, así como que el estado civil de la mujer no tiene relevancia para ese fin, y que la declaración ante notario de la que hace referencia el numeral 2º de la Ley 82 de 1993, no es necesaria para reconocer la calidad alegada.

8. Con fundamento en lo anterior se anal izará cada uno de los presupuestos de la sentencia de unificación en cita, para determinar si procede considerar que la accionante es madre cabeza de familia, como

se adujo con la solicitud de tutela:

• Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menor es o de otras personas incapacitadas para trabajar : La accionante no demostró la dependencia económica de un menor de edad.

Si bien con la tutela se aportó una declaración extrajuicio en la que la señora Nelgys Mendoza de León manifestó que responde económicamente por su hijo, la sala advierte que él cuenta con 20 años de edad y no se demostró que actualmente curse algún estudio universitario que acredite la dependencia económica.

De otro lado, sí se acreditó que la accionante tiene a su cargo a su señora madre, quien tiene 71 años y sufre de diversas patologías , tales como diabetes mellitus insulinodependiente, hipertensión esencial, retinopatía

De otro lado, sí se acreditó que la accionante tiene a su cargo a su señora madre, quien tiene 71 años y sufre de diversas patologías , tales como diabetes mellitus insulinodependiente, hipertensión esencial, retinopatía diabética, degeneración macular y oclusión venosa retiniana.5

• Que esa responsabilidad sea de carácter permanente: Tampoco logro demostrar el carácter de permanencia en el tiempo de la responsabilidad

5 De acuerdo con la historia clínica aportada.Referencia: 110013342055202300211 01

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7 alegada para con su hijo, debido a que se encuentra en una edad productiva. Pero sí la relacionada con su madre.

• No sólo la ausencia permanente o ab andono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre: en este caso, no hay prueba de que la pareja o padre de su hij o haya abandonado el hogar o se haya sustraído de sus obligaciones.

• Tampoco hay prueba de que sus familiares estén impedidos para auxiliarla con los gastos de su madre.

• Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte: Igualmente, no hay prueba de que el padre de su hij o tenga alguna de esas calidades. Tampoco que los familiares llamados a auxiliarla con su madre, sufran de alguna enfermedad.

• Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros

no hay prueba de que el padre de su hij o tenga alguna de esas calidades. Tampoco que los familiares llamados a auxiliarla con su madre, sufran de alguna enfermedad.

• Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar: Este requisito tampoco se acreditó, puesto que ninguna prueba es indicativa de que los otros familiares no estén en la capacidad de auxiliar económicamente a los familiares a cargo de la accionante.

9. Así las cosas, para la sala no se cumplen cuatro de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que la señora Nelgys Mendoza de León sea considerada como mujer cabeza de familia.

10. Además, hay otro medio de defensa para la protección de los derechos invocados por la accionante y controvertir la decisión del ICBF que no accedió a reconocerle la calidad de madre cabeza de familia y conformó la lista de elegibles para proveer su cargo.

11. En todo caso, aún si se cumplieran los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer a la accionante como cabeza de familia, el reconocimiento de la garantía de estabilidad laboral reforzada procede mientras no exista una causal justificante para su desvin culación del servicio.Referencia: 110013342055202300211 01

Accionante: Nelgys Mendoza de León

Accionados: ICBF y CNSC

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12. Al respecto, la Corte Constitucional6 en un caso análogo indicó:

«En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada ,

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12. Al respecto, la Corte Constitucional6 en un caso análogo indicó:

«En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada , por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU -388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgami ento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra 7. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no

garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un conc urso público de méritos»

13. En este caso, las accionadas efectuaron el procedimiento legalmente establecido para realizar un concurso de méritos y ofertar los empleos

públicos sujetos a carrera.

14. Es decir que la conformación de listas de elegibles para el cargo que desempeñaba la accionante en provisionalidad se produjo en

cumplimiento de las normas propias de la carrera administrativa, es decir que hubo una casual justificativa del retiro del servicio8.

15. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

6 Corte Constitucional. Sentencia SU 691 del 23 de noviembre de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Cita original: Ver sentencias C-174/04, T-081/05, T-162/10 y T-803/13, entre otras.

8 Al respecto, consultar también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, providencia del 17 de junio de 2022, Rad. 73001-23-33-000-2022-00146-01.Referencia: 110013342055202300211 01

Accionante: Nelgys Mendoza de León

Accionados: ICBF y CNSC

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Accionante: Nelgys Mendoza de León

Accionados: ICBF y CNSC

9 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 06 de julio de 2023 ,

proferida por el Juzgado Cincuenta y cinco Administrativo de Bogotá D.C., que declaró la tutela improcedente.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones electrónicas o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría

de la Sección:

• Accionante: mendozanelgys@hotmail.com;

rafabarbosabarrera@gmail.com. - ICBF: notificaciones.judiciales@icbf.gov.co - CNSC: respuestasjudiciales@cnsc.gov.co. - Ministerio Público: luforero@procuraduria.gov.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Cincuenta y cinco

Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO: REMÍTASE, una vez ejecutoriada la sentencia, a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrada Magistrado