TA CUN - 11001334205520230025501-(07-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

ACCIÓN DE TUTELA 2023-00255-01

ACCIONANTE: MARÍA DEL CARMEN CANTOR ARIAS

ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y

AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Por las razones siguientes me permití salvar el voto en la sentencia de tutela dictada en el proceso señalado en el epígrafe:

Sea lo primero señalar que ser obvió el hecho de que esta sala mayoritaria de tiempo atrás ha indicado que, cuando se alega vulnerado el derecho fundamental a un debido proceso corresponde al Juez Constitucional analizar de fondo su posible configuración, dejando de lado la improcedencia vista desde una óptica general que como en el sub lite se presenta cuando se pretende atacar con la acción de tutela actos administrativos; por lo anterior no comparto el criterio de declarar la improcedencia por desconocimiento del principio de subsidiariedad.

Y es que, si bien es cierto, ante la existencia de actos administrativos cuenta la accionante con mecanismos ordinarios de defensa de sus intereses, no menos cierto resulta que, ha enrostrado la violación de su debido proceso y correspondía a la Sala efectuar su análisis; más aún en tratándose de una actuación referida a un concurso público de méritos.

Ahora bien, en cuanto al fondo de asunto, encuentro que debió accederse a lo pedido, privilegiando el mérito en el servicio público que está consagrado

actuación referida a un concurso público de méritos.

Ahora bien, en cuanto al fondo de asunto, encuentro que debió accederse a lo pedido, privilegiando el mérito en el servicio público que está consagrado en la Carta Política como el mecanismo fundamental para el acceso a la administración, pues se encuentra aceptado por las partes que los empleos con OPEC 147497 (al que concursó) 169664 (al que aspira), tienen igual denominación, código, grado, requisitos de estudio y experiencia siendo el objeto de discordia si existe equivalencia funcional entre los propósitos y funciones plasmados en cada perfil.

El artículo 31 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 determina:

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…)4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. (Modificado por el Art. 6 de la Ley 1960 de 2019)

Dicha norma previó el uso de lista de elegibles para empleos equivalentes no convocados.

Posteriormente, en sesión de 22 de septiembre de 2020 la CNSC expidió el criterio unificado de uso de listas de elegibles para empleos equivalentes, donde indicó:

equivalentes no convocados.

Posteriormente, en sesión de 22 de septiembre de 2020 la CNSC expidió el criterio unificado de uso de listas de elegibles para empleos equivalentes, donde indicó:

Para efecto del uso de listas se define a continuación los conceptos de “mismo empleo” y “empleo equivalente”:

MISMO EMPLEO.

Se entenderá por “mismos empleos”, los empleos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y 2 experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes2; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.

EMPLEO EQUIVALENTE.

Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia3 de los empleos de las listas de elegibles.

Para analizar si un empleo es equivalente a otro, se deberá: (…) CUARTO: Con los empleos seleccionados anteriormente, se deberá identificar los elementos que determinan la razón de ser de cada uno de los empleos, el propósito principal y las funciones esenciales, esto es las que se relacionan directamente con el propósito.

Una vez seleccionados los elementos anteriormente descritos, se deberá revisar que la acción de al menos una (1) de las funciones o del propósito principal del empleo de la lista de elegibles contemple la misma acción de alguna de las funciones o del propósito del empleo a proveer.

Una vez seleccionados los elementos anteriormente descritos, se deberá revisar que la acción de al menos una (1) de las funciones o del propósito principal del empleo de la lista de elegibles contemple la misma acción de alguna de las funciones o del propósito del empleo a proveer.

Entendiéndose por “acción” la que comprende el verbo y el aspecto o aspectos sobre el que recae este, sin que esto implique exigir experiencia específica, la cual se encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ejemplo, las funciones “proyectar actos administrativos en temas de demandas laborales” y “proyectar actos administrativos en carrera administrativa” contemplan la misma “acción” que es proyectar actos administrativos y por lo tanto, los dos empleos poseen funciones similares…”

Se entendió por las accionadas que no puede usarse la lista de elegibles de la OPEC 147497 para proveer un empleo con OPEC 169664; sin embargo, considero por el contrario que es válido hacerlo.Respecto de la OPEC 147497 a la cual aspiró la accionante y ocupó el segundo lugar, existiendo una sola vacante, el perfil funcional es:

La OPEC 169664 a la cual aspira, es del siguiente perfil:Los dos cargos que como se dijo corresponden al mismo nivel, grado y denominación, están ubicados en la misma dependencia Vicepresidencia Administrativa y Financiera y puntualmente en el Grupo de Recursos financieros y aunque presentan diferencias en sus funciones, dando aplicación directa a la Ley 909 de 2004, sin las limitaciones conceptuales que adoptó la CNS en el criterio unificado, se está en presencia de dos empleos equivalentes, aunque no iguales.Por todo lo anterior, existió vulneración no sólo al debido proceso sino al

Ley 909 de 2004, sin las limitaciones conceptuales que adoptó la CNS en el criterio unificado, se está en presencia de dos empleos equivalentes, aunque no iguales.Por todo lo anterior, existió vulneración no sólo al debido proceso sino al derecho de acceso a cargos públicos a través del mérito y, por tanto, en mi concepto la tutela debió proceder como mecanismo transitorio.

Atentamente,

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA