TA CUN - 11001334205520230032901-(22-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., 22 de noviembre de 2023

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Derecho: Trabajo, igualdad, debido proceso y otros

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 17 de octubre de 2023 proferida por el Juzgado Cincuenta y cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

La decisió n será confirmada, porque el accionante contaba con otros mecanismos judiciales ordinarios para cuestionar la aplicación de la lista de elegibles del caso , incumplió el principio de inmediatez y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. El señor Gonzalo Espitia concursó en la convocatoria No. 436 del 2017 del SENA, para la provisión del empleo Instructor Código 3010, Grado 1, que fue definida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante resolución del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante . El accionante ocupó el puesto número 17 en el orden de elegibilidad.

2. Informó que el 10 de diciembre de “2019” (sic), la lista de elegibles

del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante . El accionante ocupó el puesto número 17 en el orden de elegibilidad.

2. Informó que el 10 de diciembre de “2019” (sic), la lista de elegibles cobró firmeza, pero las accionadas no la utilizaron para proveer cargos no ofertados, reportados con posterioridad.

3. Agregó que, en el reporte de cargos vacantes del SENA se evidenció que habían 170 empleos, pero la misma entidad informó que no se podía aplicar la Ley 1960 de 20191 porque no había lista de elegibles vigente fin.

1 Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. Se refiere al proceso de selecc ión para proveer empleos de carrera administrativa.Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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4. Adujo que , por eso, el SENA hizo un “concurso mixto ”, con desconocimiento de los principio s de economía y austeridad y que el empleo al que él concursó está entre los cargos vacantes, por lo que la accionada debió proveerlo con la lista de elegibles.

5. Puso de presente que, en el año 2021 esta subsección protegió en segunda instancia los derechos fundamentales de otro concursa nte por hechos similares.

6. Además, expuso que el 09 de agosto de 2023, la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en contra de la CNSC por el incumplimiento de las órdenes judiciales, específicamente en lo que se

6. Además, expuso que el 09 de agosto de 2023, la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en contra de la CNSC por el incumplimiento de las órdenes judiciales, específicamente en lo que se refiere a omitir la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.

7. Como pretensiones solicitó:

«PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 59989 denominado INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, al que concursó GONZALO ESPITIA, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 20 15, los cuales deben estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso de tiempo en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realiza do lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL

la oportunidad (SIMO).

Acto seguido, de hallarlos, en el término de 48 horas contados a partir de realiza do lo anterior, solicitará a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de la lista de elegibles.

Para tal efecto, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA deberá adelantar los trámites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar el uso de la lista de elegibles.

SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 59989 con la denominación INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban

provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos paraReferencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

3 los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo a nterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015.

Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo

909 de 2004. Lo a nterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3., del Decreto 1083 de 2015.

Dentro de las 48 horas siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de las 48 horas siguientes a la CNSC, quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.

(…)»

Oposición

8. El apoderado del SENA adujo que la solicitud de tutela es improcedente porque el accionante pudo haber ejercido los medios de control ordinarios para controvertir las decisiones de la entidad.

9. Explicó que se hizo uso de la lista de elegibles para el cargo al que el accionante aspiró y las vacantes se suplieron en debida forma, por lo que ya no hay cupos y como él ocupó el puesto 17 de elegibilidad, la entidad no podía nombrarlo en un cargo diferente al que había concursado.

10. La CNSC dijo que la tutela es improcedente porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el escenario para que el accionante solicite el restablecimiento de los derechos conculcados.

11. Explicó que el señor Gonzalo Espitia ocupó el puesto 17 de elegibilidad, es decir que no obtuvo el puntaje necesario para proveer el empleo al que aspiraba. Y que la resolución que conformó la lista de elegibles cobró firmeza el 28 de enero de 2020; su vigencia terminó el 28 de enero de 2022, por lo que el accionante fue retirado del Banco Nacional de

empleo al que aspiraba. Y que la resolución que conformó la lista de elegibles cobró firmeza el 28 de enero de 2020; su vigencia terminó el 28 de enero de 2022, por lo que el accionante fue retirado del Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE para ese empleo. Por eso, no es razonable usar la lista de elegibles: el acto administrativo perdió ejecutoria.

12. Por su parte la Procuraduría General de la Nación , adujo que el accionante no fue parte de la tutela decidida en esta Corporación en el caso que él indicó, por lo que no está legitimado para solicitar la protección de sus derechos. Tampoco demostró la configuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional.

13. Por último, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., concluyó que la sentencia de tutela que protegió los derechos de otra concurs ante no es extensiva al señor Gonzalo Espitia , tal como lo determinó esta subsección en su oportunidad.Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

4 La sentencia impugnada

14. El juez de primera instancia , tras referirse al derecho al debido proceso administrativo y al acceso a la administración de justicia, consideró que el accionante no demostró la concreción de un perjuicio irremediable, pues podía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para discutir su inconformidad, máxime que la lista de elegibles adoptad a por

que el accionante no demostró la concreción de un perjuicio irremediable, pues podía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para discutir su inconformidad, máxime que la lista de elegibles adoptad a por medio de la resolución No. CNSC 220182120191405 del 24 de diciembre de 2018, ya había perdido vigencia.

15. Y resolvió:

«PRIMERO.- DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Gonzalo Espitia, identificado con cédula de ciudadanía N°. 79.108.763, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y la Procuraduría General de la Nación; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO.- Por la secretaría del juzgado, NOTIFICAR la presente decisión a las Partes, a la Agente del Ministerio Público Delegada ante este despacho judicial y al Defensor del Pueblo; conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

TERCERO.- HACER SABER que en contra de la presente decisión, procede el recurso de impugnación para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.

CUARTO.- En caso de no ser impugnado el presente fallo, por la secretaría del juzgado, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión; de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

secretaría del juzgado, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión; de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO.- Una vez regrese el expediente de la Corte Constitucional, por la secretaría del juzgado, ARCHIVAR el expediente, luego de las anotaciones del caso en el Sistema Justicia XXI»

La impugnación

16. El accionante solicitó revocar la decisión de primera instancia, por considerar que no se tuvieron en cuenta los diferentes pronunciamientos judiciales que refirió en la solicitud de tutela y dan cuenta del uso de la lista de elegibles para proveer cargos vacantes no ofertados, incluso ya vencida.

17. Además, consideró que se vulneró el principio de ines cindibilidad de la norma, respecto de la Ley 1960 de 2019.Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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CONSIDERACIONES

18. La Sala ejerce la competencia atribuida en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

19. ¿Las accionadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso del señor Gonzalo Espitia, porque el SENA no hizo uso de la lista de elegibles en la que él ocupó el puesto No. 17, para proveer un cargo vacante no ofertado en ese proceso de selección?

La procedencia de la acción de tutela contra la lista de elegibles

20. En cuanto a la aplicación de la s sentencias de tutela aludidas por el

proveer un cargo vacante no ofertado en ese proceso de selección?

La procedencia de la acción de tutela contra la lista de elegibles

20. En cuanto a la aplicación de la s sentencias de tutela aludidas por el accionante2, se advierte que esos eventos difieren del presente, porque las solicitudes de tutela fueron presentadas antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia, lo que no ocurre en el presente: la lista de elegibles perdió vigencia 18 meses antes del ejercicio de la acción3.

21. En todo c aso, tampoco aplican los efectos inter comunis de dichas sentencias porque dicha facultad, propia de la Corte Constitucional4, no fue establecida en ese evento, sino que el juez constitucional en ese caso expresamente se refirió a los efectos inter partes de la sentencia de tutela.

2 Entre otras, la sentencia del 24 de junio de 2021 Exp. 11001334205020210009701, expedida por la Subsección A de esta Sección, M.P. Alfonso Sarmiento Castro.

3Al respecto, el propio accionante afirmó en la solicitud de tutela: «Teniendo en cuenta que mi lista está vencida, realicé seguimiento con otros elegibles a la página de la CNSC».

4 La Corte Constitucional, en Sentencia T-081 de 20 21, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar , consideró:

«98. [L]la Sala estima que en esta oportunidad el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca excedió sus facultades como juez constitucional en pleno desconocimiento de la Sentencia de Unificación SU -349 de 2019 al extender los efectos de su fallo de tutela a todas las

excedió sus facultades como juez constitucional en pleno desconocimiento de la Sentencia de Unificación SU -349 de 2019 al extender los efectos de su fallo de tutela a todas las personas que integraban la lista de elegibles de la accionante. Como ya se anotaba, la jurisprudencia de esta Co rporación ha determinado que la utilización de dispositivos amplificadores de los efectos de los fallos de tutela es una facultad reservada únicamente a la Corte Constitucional [147]. En consecuencia, al haber adoptado una decisión con efectos inter comunis en la sentencia del 18 de noviembre de 2019, el Tribunal desconoció la jurisprudencia constitucional y excedió sus facultades como juez constitucional, generando con ello irregularidades en la administración de la planta de personal del ICBF.

En esta medida, la Sala también llamará su atención frente a este aspecto, con el fin de que, a futuro, tenga en cuenta que la jurisprudencia consti tucional ha señalado que la facultad para la modulación de los efectos de las sentencias de tutela se encuentra únicamente en cabeza de esta Corte.»Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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22. Esa distinción es relevante, porque la acción de tutela para cuestionar la lista de elegibles procede de manera excepcional, ante la configuración de un perjuicio irremediable5, siempre que ese acto administrativo no haya perdido vigencia. Lo contrario implica que no se cumple con el requisito de inmediatez, como lo consideró el Consejo de Estado en un caso análogo:6

«Si bien la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela

perdido vigencia. Lo contrario implica que no se cumple con el requisito de inmediatez, como lo consideró el Consejo de Estado en un caso análogo:6

«Si bien la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda garantizarse la protección de su derecho por las vías ordinarias existentes, lo cierto es que, para la fecha en que instauró la demanda de tutela de la referencia, las listas de ele gibles de las convocatorias 007 y 008 de 2008, en las que se inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.

(…)

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo vigente hasta el pasado 14 de julio de 2017, mientras que la demanda de tutela se presentó el 14 de septiembre de la presente anualidad, esto es, más de 3 años después de su vencimiento, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante.»

23. La improcedencia de la tutela tampoco se supera por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya iniciado investigación en el presente año contra la C.N.S.C. porque ese hecho nuevo aludido por el accionante no tiene efectos sobre la lista de elegibles en la que el señor

que la Procuraduría General de la Nación haya iniciado investigación en el presente año contra la C.N.S.C. porque ese hecho nuevo aludido por el accionante no tiene efectos sobre la lista de elegibles en la que el señor Gonzalo Espitia ocupó un lugar, ni en la situación p articular que busca su nombramiento en un cargo vacante no ofertado.

24. Así, la acción de tutela no procede cuando no se cumplen los requisitos de la subsidiariedad y la inmediatez : el primero significa que el interesado no dispone de otro medio de defensa más eficaz ante la configuración de un perjuicio irremediable 7. Y el segundo, que la acción constitucional debe presentarse en un término razonable.

5 Artículo 3 Decreto 2591 de 1991.

6 Sección Tercera M.P. María Adriana Marín, radicado 2500023150002020026910.

7 Sobre la inmediatez de la tutela y la vigencia de la lista de elegibles, ver la Sentencia T-151 de 2022, Corte Constitucional, M.P. Alejandro Linares Cantillo, que reiteró:

«28. Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientesReferencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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25. La falta de inmediatez en este evento se concreta en que la resolución No. 2018212019 1405 del 24 d e diciembre de 2018 expedida por el SENA

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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25. La falta de inmediatez en este evento se concreta en que la resolución No. 2018212019 1405 del 24 d e diciembre de 2018 expedida por el SENA quedó en firme el 28 de enero de 2020 y tuvo vigencia hasta el 28 de enero de 2022: pero la solicitud de tutela fue radicada por el accionante 18 meses después de ese evento -el 22 de septiembre de 2023-, lo que claramente distingue este evento de los que el impugnante adujo, pues no hay razón que justifique la oportunidad para ejercer la tutela.

26. Finalmente, el señor Gonzalo Espitia tampoco explicó la razón por la que no acudió oportunamente al mecanismo judicial ordinario para solicitar la protección de sus derechos, ni cómo la lista de elegibles configuró un perjuicio irremediable que, a pesar de la pérdida de su vigencia, requiera la intervención del juez de tutela.

27. En conclusión, la inconformidad del accionante por la vulneración de sus derechos fundamentales debió ser planteada dentro del término de vigencia de la lista de elegibles , con las razones que justificaran la procedencia de la acción de tutela ante la configuración de un perjuicio irremediable: sin hacerlo en esa oportunidad y modo, todo análisis de fondo carece de objeto porque la lista de elegibles perdió su poder vinculatorio.

28. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de octubre de 2023 por el

Juzgado Cincuenta y cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, mediante mensaje de datos remitido

a las siguientes direcciones electrónicas:

Accionante: gespitia@misena.edu.co

subreglas: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia; y (iii) que exista un nexo causal entre el eje rcicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación.»Referencia: 110013342055-2023-00329 01

Accionante: Gonzalo Espitia

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros

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Accionadas: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

atencionalciudadano@cnsc.gov.co notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co judicialdirecciong@sena.edu.co judicialdistrito@sena.edu.co

Accionadas: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

atencionalciudadano@cnsc.gov.co notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co judicialdirecciong@sena.edu.co judicialdistrito@sena.edu.co admin12bt@cendoj.ramajudicial.gov.co jadmin12bta@notificacionesrj.gov.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Cincuenta y cinco

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO: Por la Secretaría de esta Sección, REMÍTASE a la Corte Constitucional, para su eventual revisión: copia magnética de la solicitud de tutela, fallo de primera instancia, escrito de impugnación y la presente providencia (Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

(Firmado electrónicamente)

BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Magistrado