TA CUN - 110013342056201600332-01-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 298

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 110013342 056-2016-00332-01DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO SANABRIADEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONESTEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ INCLUSIÓNFACTORES SALARIALES/ DECRETOS 929 DE 1976DECISION: REVOCA Y NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandada contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017, por el Juzgado 56Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió a las pretensionesde la demanda.

L ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, el señor CARLOS EDUARDO SANABRIAformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES Y CONDENAS

4. Que se declare la nulidad parcial de la resolución N° GNR 360095 de 18 dediciembre de 2013 proferida por Colpensiones, por medio de la cual se reconocióla pensión de vejez del demandante, sin incluir la totalidad de lo certificado porfactores salariales devengados en el último semestre de servicios., NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01AAA AA 2 - => > A AA

2. Que se declare la nulidad parcial de la resolución N° GNR 21542 de 30 de enerode 2015, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se resolvió un recursode reposición reajustando la mesada pensional, sin incluir la totalidad de locertificado por factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

3. Que se declare la nulidad parcial de la resolución N° VPB 48001 de 9 de junio de2015 proferida por Colpensiones, por medio de la cual se resuelve un recurso deapelación reajustando la mesada pensional, sin incluir la totalidad de lo certificadopor factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

4. Que como consecuencia de fa anterior declaración y a titulo deRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene efectuar el correctoreconocimiento y pago y/o la reliquidación y su correspondiente pago, de la pensiónreconocida a través del acto administrativo demandado a expensas de la entidaddemandada y a favor de mi representado, de conformidad con el decreto 929/76 yel decreto 720/78 artículo 40, inciso 2° del 36 de la Ley 100 de 1993; calculada contodos los factores salariales devengados en el semestre de servicios tomados cadauno en su VALOR TOTAL y posteriormente ser divididos en SEXTAS partes parasacar el promedio mensual, tales como lo son la asignación básica, feriados yvacancias, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones,prima de servicios y prima de navidad y demás emolumentos que lleguen a serdevengados por el actor en los últimos seis meses de servicio (incluidos los que secausen y estén enlistados en el Decreto 1045//78 y los Decretos 929/76 y 720/78,ordenando tener en cuenta la totalidad del valor certificado por cada uno de losmismos y dividiéndolos luego en sextas partes para sacar el promedio mensual totalde cada uno, mesada pensional inicial en cuantía no inferior a $2.064.625,37,efectiva a partir del 01 de enero de 2016, ordenando aplicar los reajustes de la ley100/93 sobre la cuantía no inferior a $2.064.625.37.

5. Que se ordene liquidar y pagar a expensas de la entidad demandada y a favor demi representado, las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelandoporconcepto de los actos administrativos demandados y, lo que se determine pagaren la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensiónanterior. Diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a$2.064.625.37, efectiva a partir del 01 de enero de 2016, condicionada a demostrarel retiro definitivo del servicio.

6. Condenara la entidad demandada, para que sobre las diferencias adeudadas a mimandante le pague las sumas necesarias para hacer los reajustes de valor,conforme al índice de precios al consumidor.

7. Condenar en costas a la entidad demandada”. (Fl. 23 a 24). 1.2 HECHOS - El señor CARLOS EDUARDO SANABRIA ha prestado sus servicios al Estadopor más de 20 años, de los cuales, 10 lo han sido en la Contraloría General de laRepública, siendo éste su empleador para la fecha de presentación de lademanda. - Por haber reunido los requisitos de ley, COLPENSIONES mediante ResoluciónN° GNR 360095 de 18 de diciembre de 2013, reconoció una pensión de vejez asu favor, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, bajo loslineamientos de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01

El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, loscuales fueron desatados por la entidad accionada a través de las resolucionesGNR 21542 de 30 de enero de 2015 y VPB 48001 de 9 de junio de 2015,modificando el valor de la mesada, condicionada a acreditar el retiro del servicio,pero igualmente manteniendo la aplicación de la Ley 797 de 2003 y el Decreto1158 de 1994, omitiendo la liquidación de conformidad con el Decreto 929 de1976, esto es con la inclusión de los factores salariales devengados en el últimosemestre de servicio. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: La Constitución Política de Colombia, ensus artículos 2°, 13, 25 y 58; el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; Leyes 57y 153 de 1887; Decreto 929 de 1976, artículo 7°; Decreto 720 de 1978, artículo 40y la Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 289. En el concepto de violación, destacó que el actor es beneficiario del régimen detransición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, lees aplicable en su integridad la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempode servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, esto es los Decretos 929de 1976 y 720 de 1978, para los empleados y funcionarios de la Contraloría Generalde la República.

Precisó que en relación al concepto “monto”, la parte demandada lo interpreta comoel porcentaje del 75% sin considerar el ingreso base de liquidación y los factoresque han de tenerse en cuenta para liquidar la cuantía mensual de la pensión, deahí que en su sentir la entidad demandada vulnera la ley al aplicar el porcentaje delrégimen especial previsto en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 y el IBL dela Ley 100 de 1993. Para concluir, indicó que si un funcionario o empleado de la Contraloría General dela República reúne los requisitos, se le debe aplicar en su integridad el régimenespecial, pues de lo contrario se transgrede el principio de inescindibilidadnormativa, razón por la cual, al haber prestado sus servicios por más de 20 añosen dicha entidad del Estado, afirma que tiene derecho a que se liquide su prestacióncon el 75% de lo devengado en el último semestre de servicios (Fl. 25 a 31).

2. CONTESTACIÓN A folios 53 a 61, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES,se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos acusadosse encuentran conforme al ordenamiento jurídico, en la medida que la entidadrealizó el reconocimiento de la prestación siguiendo la orientación impartida por laCorte Constitucional, de conformidad con la cual el IBL no hace parte del régimende transición y los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01(IL AS

monto de la pensión son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, interpretaciónque es de obligatorio cumplimiento según lo prevé el artículo 10 del CPACA. Como argumentos de defensay tras referir la naturaleza jurídica de la entidad y lasnormas contenidas en la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, insistió enque entre los beneficios de dicho régimen no se encuentra la cuantificación delingreso base de liquidación, conclusión que sustenta entre otras en la sentencia SU230 de 2015, C-258 de 2013 y T-078 de 2014, en las que se establecieron losparámetros de interpretación para la aplicación del régimen de transiciónconsagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. indicó que de acuerdo a dichos referentes jurisprudenciales, se debe aplicar lasreglas expresamente señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100de 1993, esto es edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, pero el IBLy los factores taxativos establecidos en la Ley 100 de 1993. Continuó reseñando que ante las diferentes interpretaciones sobre el tema entre laCorte Constitucional y el Consejo de Estado, deben preterirse las decisiones deltribunal constitucional en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A.C.A.,que señala que se debe aplicar en forma preferente el precedente de esacorporación.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido”,“prescripción”, “buena fe” y la genérica.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 21 de junio de 2017, el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativode Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda en elsentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar la reliquidaciónde la pensión del señor CARLOS EDUARDO SANABRIA en cuantía del 75% delpromedio de salarios devengados en los últimos seis meses —comprendido entreseptiembre de 2016 a febrero de 2017-, teniendo como factores salariales laasignación básica y la prima de navidad, ello sin perjuicio de que en la reliquidaciénpor retiro definitivo del servicio, se tenga en cuenta los factores salarialesdevengados en el último semestre, anterior a la fecha en que se haga efectivo el mismo.

Para arribar a esta decisión, la a quo sostuvo, tras hacer un recuento normativo delrégimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones queregían las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República aantes de su expedición, que es claro que de conformidad con los Decretos 929 de19776 y 720 de 1978 y sus correspondientes reglamentaciones, las pensiones quese reconozcan bajo este régimen deben liquidarse en cuantía del 75% del salariopromedio que sirvió de base para los aportes durante el último semestre deservicios, exceptuando el valor percibido por concepto de viáticos, a menos de queNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01

éste fuese de carácter permanente y recibido continuamente por el lapso de 6 meses o mayor. De acuerdo a lo anterior, encontró que la entidad encartada desconoció las normasque regían el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante comobeneficiario del régimen de transición, pues liquidó su prestación con el 79,11% delpromedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio y los factoresenlistados en el Decreto 1158 de 1994. Precisó que si bien la Corte Constitucional ha prohijado una tesis diferente en lassentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la interpretación allí plasmada noconstituye un precedente aplicable, al advertir que el demandante adquirió su statuspensional el 7 de mayo de 2013, es decir con anterioridad a la publicación de lasmismas, por no ser aplicables de manera retroactiva (fls. 145 a 154).

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, en escrito visible a folios 157 a 159, interpuso en tiemporecurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando que serevoque, pues considera que los factores solicitados cuya inclusión ordenó la a quono pueden hacer parte del ingreso base de liquidación.

Después de citar apartes de la sentencia SU-230 de 2015, concluyó que paracalcular el ingreso base de liquidación de los afiliados al instituto de SegurosSociales beneficiarios del régimen de transición deben aplicarse las reglasestablecidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que éste se determinacon lo devengado en los últimos 10 años de servicio, debidamente actualizadoconforme el IPC, dado que el ingreso base de liquidación no forma parte de latransición.

Para finalizar, destacó que la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo deEstado que fija reglas contrarias a las establecidas en el precedente preferente dela Corte Constitucional, no puede catalogarse como una sentencia de unificación,ya que no fue expedida por importancia jurídica, trascendencia económica o socialo por la necesidad de unificar la jurisprudencia, como lo exige el artículo 270 de laLey 1737 de 2011.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del GPACA, así: a través de auto del6 de septiembre de 2017 (fl. 168) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente,el 2 de octubre de la misma anualidad (fl. 171), ordenó correr traslado a las partespara alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01n e Las partes presentaron sus alegatos de conclusión dentro del término establecido,mientras que la delegada del Ministerio Público no rindió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

• Por la parte actora El demandante, mediante escrito visible a folios 181 a 186, descorrió el traslado,solicitando que sea confirmada la sentencia de primera instancia, petición quesustenta reiterando la argumentación presentada en el libelo introductorio.

Adujo que en el presente caso debe acogerse la línea jurisprudencial que la CorteConstitucional ha sostenido de manera general sobre el principio de favorabilidad eintegralidad de la norma en materia pensional, pues de lo contrario se desconoceríala interpretación del concepto de salario, por lo que consideró desacertado otorgarefectos retroactivos a la Sentencia SU 230 de 2015. - Por la entidad demandada La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES presentó alegatosde conclusión en tiempo, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recursode alzada, destacando que debe darse aplicación al precedente de la CorteConstitucional, teniendo en cuenta que sus sentencias que son de obligatoriocumplimiento y en aplicación de los principios y criterios constitucionales desolidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera (fls. 173 a 179).

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 56Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que procede aresolver de tondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el señor CARLOS EDUARDO SANABRIA, quien prestasus servicios al Estado en la Contraloría General de la República en el cargo deAuxiliar Administrativo — Nivel Asistencial — Grado 03, en calidad de empleadopúblico, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de vejez, con un montoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01 del 75%, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el últimosemestre de servicio.

3. TESIS DE LA SALA La parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el 75%de la totalidad de factores salariales devengados en el último semestre de servicios;y en consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en sulugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, como quiera que si bien el señorCARLOS EDUARDO SANABRIA se encuentra amparado por el régimen detransición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que suderecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso el Decreto 929 de1976, pero únicamente respecto a los elementos de edad, tiempo de servicios Osemanas cotizadas y monto de la pensión.

Frente al IBL debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enconcordancia con el artículo 21 ibídem con los factores señalados en el Decreto1158 de 1994 y demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectospensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salarialessobre los cuales realizó aportes a pensión.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍAGENERAL DE LA REPÚBLICA ANTES DE LA LEY 100 DE 1993

En atención al régimen de transición previsto en el segundo inciso del artículo 36 dela Ley 100 de 1993, las personas que al momento de su entrada en vigencia tenían35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si sonhombres, o 15 0 más años de servicios cotizados, tenían derecho a pensionarse deconformidad con el régimen anterior al que se encontraban afiliados, transición quecobijaba: (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (if) el tiempo de servicioo el número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la pensión de vejez. Dicho régimen anterior es por regla general para los empleados públicos, aquelcontenido en las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Sin embargo, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 existían varios regímenesespeciales para efectos pensionales, entre ellos, el previsto para los Empleados dela Contraloría General de la República contenido en el Decreto-Ley 929 de 1976,que en su artículo 7° previó:

“ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, alllegara los 55 años de edad, si son hombres y de 50 sí son mujeres, y cumplir 20 años deservicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de loscuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de laRepública a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promediode los salarios devengados durante el último semestre.” (Resaltado fuera de texto)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01CN NA O E RA En atención a la norma transcrita en precedencia, los empleados vinculados a laentidad reseñada, tenían derecho a percibir una pensión de jubilación siempre ycuando cumplieran i) 55 años de edad para los hombres o 50 años en el caso delas mujeres y li) 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores Oposteriores a la vigencia de ese decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivos endicho Organismo de Control, cuya cuantía se determinó en un 75% de promedio delo devengado durante los últimos 6 meses. Sin embargo, dicho régimen tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto 691 de19941, que en su literal b) del artículo 1° dispuso la incorporación de los servidorespúblicos de la Contraloría General de la República al sistema general de pensiones,respetando claro está, los beneficiarios del régimen de transición regulado por elartículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Beneficio que solamente se predica de quienes a la fecha de entrada en vigenciadel régimen general de pensiones, estuvieran vinculados a ese organismo, puessolo bajo esa situación se podría predicar una expectativa legítima, así lo señaló elAlto Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Sección Segunda-Subsección “A”, en providencia de 1° de septiembre de 2014, expediente No. 25000-23-25-000-2012-01532-01 (2998-13), con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo GómezAranguren, cuando al respecto discurrió: “En efecto, como lo determinó el a quo, a 1 de abril de 1994, el actor cumplió solamenteun requisito de edad contemplado en la Ley 100 de 1993, para ampararse por elrégimen de transición contemplado en su artículo 36; pero su vinculación a laContraloría General de la Nación (sic) se produjo solamente hasta el 13 de febrero de1995, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada norma,por lo que no puede válidamente aceptarse que para el 1° de abril de 1994, cantaracon una legítima expectativa, pues ni siquiera había comenzado a contabilizarse eltérmino señalado en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, pues como ya se dijo,contaba con algo más de 7 años laborados en la DIAN, el Ministerio de RelacionesExteriores, Gobernación de Cundinamarca y en el INURBE en Liquidación (fl. 2 0.1).(Resaltado fuera de texto)

En esas condiciones, para efectos de aplicar los regímenes especiales vigentes conanterioridad a la Ley 100 de 1993, resulta indispensable que el Empleado Público ala entrada en vigencia de esa norma, esto es, a 1° de abril de 1994, se encuentrevinculado en la entidad que disponga normas excepcionales al régimen general,pues solo así, se puede garantizar una expectativa de que le sean aplicados la edad,tiempo de servicios y monto de régimen anterior al que se encontraba afiliado -porser éstos los elementos de la pensión sujetos a la transición-, ya que las demáscondiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se regirían por lasdisposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. En efecto, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el incisoanterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio delo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo “Por el cual se incorporan fos servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia de primero (1°)de septiembre de dos mil catorce (2014). Expediente No. 25000 23 25 000 2012 01532 01 (2998-2013). Consejero Ponente:GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01

si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de preciosal consumidor, según certificación que expida el DANE.” Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía ono parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado,como la Corte Constitucional mantenían hasta la sentencia de unificación del máximotribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversassobre la materia, las cuales se expondrán de manera sucinta, enfocándose en lasdecisiones de unificación y de constitucionalidad, con el objetivo de concretar ladecisión y recoger las posturas consolidadas de esos tribunales. 4.2. POSTURAS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 36 DE LA LEY 100DE 1993 ANTES DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE2018 La Sección Segunda del H. Consejo de Estado había considerado que el ingresobase de liquidación en efecto, hacía parte del régimen de transición y enconsecuencia, quienes resultaren beneficiarios de la previsión del art. 36 de la Ley100 de 1993, se les debía aplicar no solo la edad, el tiempo de servicios y el montode la pensión de conformidad con el régimen anterior, sino también el ingreso basede liquidación. Así lo concretó esa corporación en la sentencia de cuatro (4) deagosto de dos mil diez (2010): “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando seaplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en suintegridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goceefectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resultamás favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” (Subrayasde la Sala)

En consecuencia, bajo esa premisa, atendiendo el principio de inescindibilidad dela ley y favorabilidad, esa corporación concluyó que el ingreso base de liquidaciónhacía parte del régimen de transición y en esa medida, al resultar el empleadopúblico, beneficiario del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar en sutotalidad el régimen anterior, que en la mayoría de los casos, correspondía a lasLeyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, las citadas normas, respecto al ingreso base de liquidación señalaronque la pensión se liguidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base paralos aportes durante el último año de servicio. Sin embargo, el Consejo de Estadointerpretó que el listado de factores contenido en esas disposiciones legales no erataxativo sino meramente enunciativo: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios deigualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materialaboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos yjurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión de laLey 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base deliquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 04 de agosto de 2010. M.P.Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 0112-2009.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01A ANNAN NN EN EA

inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestaciónde servicios, (...)"4 Así las cosas, es claro que de acuerdo con la jurisprudencia de la jurisdiccióncontencioso administrativo, el IBL hace parte del régimen de transición y debecalcularse, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales - aquellas sumasque percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestacióndirecta por sus serviciosdevengados durante el último año de servicios. Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de transiciónprevisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013,ha señalado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido atransición, como se deriva del texto del artículo 36 y que en esa medida, debeaplicarse el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. Así lo puntualizó en la sentencia C-258 de 2013:

“El Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende deltexto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transiciónque beneficiara a quienes tenfan una expectativa legítima de pensionarse conforme a lasreglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado delrégimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglasde los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos deedad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base deLiquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente enel texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razónpara extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base deLiquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; envista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce elprincipio de igualdad.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Dicha interpretación fue reiterada y extendida por ese tribunal en providencia SU-230 de 2015, cuando al analizar los efectos de la sentencia C-258 de 2013, aplicóel precedente establecido por la jurisdicción ordinaria laboral, en el sentido deafirmar que el ingreso base de liquidación, no era parte del régimen de transiciónseñalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, veamos:

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de laLey 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a laigualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedady (ii)en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajasdesproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye lainterpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto,son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar elmonto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.”(Resaltado fuera de texto) Más adelante, en la sentencia SU-427 de 2016 que estudió el régimen de transiciónprevisto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la aplicación delDecreto 546 de 1971 (régimen especial de la Rama Judicial), ratificó lo expuestolíneas arriba, al considerar:

4 Ibídem. 10! NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 110013342-056-2016-00332-01 “6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculodel ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales queanteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que noprevió el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficiootorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que seencontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitosde edad, tiempo de ser