TA CUN - 110013342056201600574-01-(15-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVOSENTENCIA No. 39MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: MAURICIO MARTÍNEZ RICARDODEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALREFERENCIA: 1100133420562016-00574-01TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICARSERVICIOSDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIAProcede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 23 de octubre de 2017, medianteel cual el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotánegó las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Mauricio Martínez Ricardoformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 153 — 154):

“L PRETENSIONES

“L PRETENSIONES PRIMERA.- Que se declare la NULIDAD parcial de la Resolución No. 1025 de fecha 24de junio de 2016, expedida por el MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, mediante lacual resolvió retirar del servicio activo delas Fuerzas Militares — Ejército Nacional, alseñor Coronel MAURICIO MARTÍNEZ RICARDO, “por LLAMAMIENTO A CALIFICARSERVICIOS”, a partir del vencimiento de los tres (3) meses de alta, contados a partirde la fecha de retiro, esto es 25 de septiembre de 2016.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133420562016-00574-01 SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se ordenen a LA NACIÓN —MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar alservicio activo, al señor Coronel MAURICIO MARTÍNEZ RICARDO, sin solución decontinuidad, de tal manera que se reconozca su condición de pertenencia alESCALAFÓN COMPLEMENTARIO de que tratan los artículo 30 y 31 del Decreto 1790de 2000, en el grado de Coronel, desde el día 10 de noviembre de 2014, deconformidad con el oficio con radicado No. 20145531044293/MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC, suscrito por el Comandante del Ejército Nacional.

TERCERO.- Quea título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN — MINISTERIODE DEFENSA NACIONAL — EJÉRCITO NACIONAL, reconozca al actor, o a quien suderechos represente, todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demásemolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que sehaga efectivo el reintegro, particularmente las diferencias salariales, prestacionales,primas, bonificaciones y demás emolumentos, que existen entre un Oficia de gradoCoronel del escalafón norma y un Oficial de grado Coronel de ESCALAFÓNCOMPLEMENTARIO, desde el 10 de noviembre de 2014 de conformidad con el oficioradicado No. 20145531044293/MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC, suscrito por elComandante del Ejército Nacional. 1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda que el demandante ingresó como Cadete del EjércitoNacional el 1° de marzo de 1985, siendo ascendido hasta el grado de Coronel. - Indicó que no fue llamado al curso de altos estudios militares que constituyerequisito para ascender a Brigadier General y en consecuencia, solicitó el ingresoal escalafón complementario. - Adujo que mediante Oficio No.20145531044293/MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC, el Comandante del Ejército seleccionó al demandante para queingresara en periodo de prueba al escalafón complementario, advirtiendo que @dependiendo de su desempeño seria considerado para su vinculación definitiva.

• Mencionó que durante el año de prueba fue asignado como Jefe de Familia yBienestar Social y obtuvo calificaciones de muy bueno en los indicadores“Condiciones Profesionales”, “Desempeño en el Cargo” y “Cultura Física”,ubicándose en la Lista No. 3. - Afirmó que mediante Acta No. 12 la Junta Asesora del Ministerio de DefensaNacional ingresó al escalafón complementario, sin necesidad de someterlos alperiodo de prueba, a los Coroneles Gina Patricia Contreras Ortiz y Edgar IvanQuiñonez Cárdenas. - Expuso que una vez culminado el periodo de prueba, la entidad demandada enOficio No. 20155532665913/MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 de 6 denoviembre de 2015 informó al actor que el Comando del Ejército determinó nocontinuar el trámite de ingreso al escalafón complementario, el cual fue recurridoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01 mediante escrito de 7 de diciembre de 2015, reiterado el 3 de febrero de 2016 yresuelto en Oficio No. 20165530022093 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 de 9 de febrero de 2016 negando la concesión de los recursos dereposición y apelación. - Aseveró que mediante petición radicada ante la entidad demandada el 29 demarzo de 2016 solicitó copias de las actas de la Junta Asesora en la cual seevaluó la solicitud de ingreso al escalafón complementario, sin embargo, en OficioNo. 20165530412731/MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-ASC-1.10de 7 de abril de 2016 se indicó que su situación no había sido evaluada por eseórgano colegiado.

• Sostuvo que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en Acta No. 1 de 26 deenero de 2016 recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificarservicios del señor Mauricio Martínez Ricardo, cuyas consideraciones para ladesvinculación fueron aclaradas en sesión 11 de abril de 2016.- Manifestó que mediante Resolución No. 1025 de 24 de junio de 2016 el Ministeriode Defensa Nacional Dispuso el retiro del servicio del actor por llamamiento acalificar servicios.

1.3. Fundamento normativo y concepto de violaciónSeñaló que la administración incurrió (i) en infracción de las normas en la que debíafundarse por falta de aplicación de los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 de 2000 y11 el Decreto 1495 de 2002, (ii) expedición irregular porque omitieron elprocedimiento previsto en el artículo 11 de Decreto 2495 de 2002 y (iii) desviaciónde poder por abuso de poder, en razón a las siguientes consideraciones:(i) Que el demandante no fue llamado a curso de altos estudios para el ascenso aBrigadier General, razón por la cual solicitó el ingreso al escalafón complementarioregulado por los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 de 2000, pues cumplía losrequisitos para tales efectos, habida cuenta que tenía el tiempo mínimo de servicioen el grado —5 añosy contaba con excelentes condiciones profesionales.(ii) Que el Comandante del Ejército sometió al demandante a un periodo de pruebapara el ingreso al escalafón complementario y una vez lo cumplió, la administracióndecidió no continuar con dicho trámite aduciendo falta de cupos y necesidades delservicio, sin embargo ingresó de forma directa en ese escalafón a dos oficiales y enesa medida, tal decisión se torna en arbitraria pues vulnera los derechos a laigualdad y debido proceso del actor.(iii) Que ante la insistencia del actor en relación con la no inclusión en el escalafóncomplementario, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional en Oficio No.20165530022093 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-999-1 de 9 de febrero de2016, manifestó que esa situación era una mera expectativa, vulnerando con ello,el principio de confianza legítima.

ayFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

(iv) Que la Junta Asesora propuso el retiro del servicio por llamamiento a calificarservicios sin información verás acerca de la situación administrativa deldemandante, pues con posterioridad al concepto previo, el mismo fue aclarado, perola entidad demandada no la tuvo en cuenta en el Decreto 1025 de 24 de junio de2016 —acto demandado-.

2. CONTESTACIÓN En escrito que obra a folios 200 a 214 del plenario, la entidad demandada contestóla demanda en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, al considerarque el acto acusado cumple con los requisitos para que surta efecto, habida cuentaque su expedición obedeció al régimen aplicable al demandante, esto es el Decreto1790 de 2000.

Adicionalmente manifestó que el actor realizó una petición para ser considerado enel escalafón complementario, sin embargo, en el marco de discrecionalidad del cualgoza la entidad demandada la selección para ingresar a esa categoría era una meraexpectativa que jamás constituyó un derecho adquirido. En cuanto a los motivos del acto acusado afirmó que el retiro por llamamiento acalificar servicios tuvo lugar en las necesidades del mismo. De igual forma sostuvoque la esencia de esa causal de retiro es la evolución institucional que no comportauna sanción o despido denigrante del uniformado, pues al contrario se tiene derechoa otras prerrogativas como el reconocimiento de la asignación de retiro.

Evaluando la situación concreta del demandante consideró que al obrar conceptoprevio de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que sustenta la expedición delacto de retiro y requisitos mínimos para adquirir la asignación de retiro, pues estuvovinculado en la institución por 31 años, 6 meses y 22 días, se cumplen con lossupuestos contenidos en el Decreto 1790 de 2000 para que proceda el retiro delactor. Aclaró que el llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional y en esamedida no exige motivación distinta a las previstas en la norma —concepto previo ycumplimiento de los requisitos para la asignación de retiro—. Agregó que el buendesempeño y la evaluación de la hoja de vida no pueden generar fuero deinamovilidad, habida cuenta que una buena prestación del servicio es lo mínimo quese espera de un servidor público. Frente a ese último tema citó pronunciamientos delConsejo de Estado. Finalmente en cuanto al escalafonamiento complementario adujo que si bien pudohaber cumplido los requisitos para acceder a esa figura, también lo es que talsituación no constituye un derecho adquirido en la medida que a pesar de cumplircon los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1495 de 2002, se debeanalizar la necesidad y pertinencia de la medida.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 23 de octubre de 2017 el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativodel Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, bajo lossiguientes argumentos (fls. 269 — 276): Como sustento normativo citó el Decreto 1790 de 2000 que en su artículo 100,numeral 3 dispuso el retiro de los uniformados por llamamiento a calificar servicios,que ocurre para el caso de los oficiales previo al concepto de la Junta Asesora (art.99 ibídem) y una vez se cumplan los requisitos mínimos para el reconocimiento dela asignación de retiro.

De igual forma indicó que de conformidad con las sentencias de unificación SU-91de 2016 y SU-217 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, así como tambiénlos pronunciamientos del Consejo de Estado, el retiro por llamamiento a calificarservicios es una facultad del cual goza la administración para permitir la renovacióndel personal uniformado y en tal sentido, no se exige una motivación expresa en elacto de retiro, como quiera que la misma se encuentra en la norma. De igual formaadvirtió que quien considere que ha sido víctima de una arbitrariedad, tendrá lacarga para demostrar los propósitos fraudulentos o discriminatorios.Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de primera instancia consideró que medianteActa No. 01 de 25 de enero de 2016 la Junta Asesora del Ministerio de Defensarecomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante, en razóna la historia laboral y su trayectoria militar. Adujo que tales consideraciones fueronaclaradas a través del Acta No. 03 de 11 de abril de 2016 pero que tal situación nodaba lugar a la nulidad del acto demandado en atención a que su argumentación novarió, pues tuvo fundamento en el mismo aspecto, esto es, la historia laboral.En esas condiciones concluyó que se encontraba acreditado el concepto previo dela Junta Asesora del Ministerio de Defensa que sustentaba el retiro del servicio delactor y a su vez, se cumplía el requisito para adquirir la asignación de retiro habidacuenta que estuvo vinculado al Ejército por más de 31 años. Así mismo precisó queel buen desempeño del cargo no determina una estabilidad laboral

absoluta quelimite las competencias de la Fuerza Pública para acudir a la figura del retiro.De otra parte, en cuanto al escalafón complementario adujo que los argumentosexpuestos alrededor de esa situación, no son motivos suficientes para declarar lanulidad de acto acusado, en atención a que ese no fue el fundamento de laresolución que decidió el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios nitampoco, cumplir a satisfacción el periodo de prueba da lugar a la inclusión en esacategoría, toda vez que la administración podía prescindir en cualquier tiempo desu servicios.

Bajo esas previsiones, el juez de primera instancia consideró que el actodemandado no se encontraba viciado de nulidad por infracción de las normas enque debía fundarse, expedición irregular ni desviación de poder.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

4. RECURSO DE APELACIÓN A folios 279 a 291 obra recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contrade la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos: Manifestó que de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la CorteConstitucional el 28 de abril de 2016 los actos de retiro por llamamiento a calificarservicios no requieren motivación, sin embargo, esa figura no puede ser utilizada porrazones discriminatorias y abuso de poder. Por lo tanto, la entidad demandada estáen la obligación de responder a los alegatos que se exponen como irregulares.

En ese sentido afirmó que la entidad demandada no desvirtuó ningún hechocontenido en la demanda en los cuales se advierte la violación de las normas porparte de la administración. De igual forma insistió en los mismos vicios que expuso en la demanda -—infracciónde norma en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de poder—, puesreiteró que la entidad demandada, sin fundamento legal, sometió al actor a un periodode prueba para la inclusión en el escalafón complementario, pero que a pesar dehaberlo solventado de forma satisfactoria, se dispuso el retiro del servicio.

Advirtió que no resulta de recibo que la entidad demandada termine el proceso deingreso al escalafón complementario bajo la premisa que se trataba de una meraexpectativa y que ante los cambios que afrontó el país no podían mantenerse suvinculación al servicio, pues tales argumentos evidencian una clara decisiónarbitraria. Sostuvo que la administración incurrió en infracción de normas, toda vezque no aplicó los artículos 30 y 31 del Decreto 1790 y el 11 del Decreto 1495 de 2001,exigiendo un requisito adicional como lo es el periodo de prueba y omitiendo a suvez, el concepto de la Junta Asesora para el ingreso al escalafón complementario. Indicó que en el presente asunto se vulneró el derecho a la igualdad, en la medidaque encontrándose el demandante en las mismas condiciones de los Oficiales EdgarIván Quiñones Cárdenas y Gina Patricia Contreras Ortiz, estos últimos ingresaron alescalafón complementario y al primero, le suspendieron dicho proceso y se dispusosu retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Frente a esa situación afirmó que no puede aceptarse que la entidad señale que suselección al escalafón complementario era una mera expectativa y que la decisión desuspender el proceso obedecía a necesidades del servicio, habida cuenta que esemismo motivo fue expuesto para no integrar el curso para altos estudios militares. Reiteró que le fue vulnerado el derecho al debido proceso en la medida que ladecisión unilateral de terminar el proceso de ingreso al escalafón complementariodevino en caprichosay arbitraria.

4FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

Finalmente sostuvo que la vulneración de los derechos del demandante se puedeevidenciar en el momento en que la entidad demandada propone a la Junta Asesorael retiro del servicio del actor sin informar que se encontraba en proceso para ingresaral escalafón complementario, pues así se evidencia del Acta No. 01 de 25 de enerode 2016 que fue adicionada indicando esa situación en acta posterior. Il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA4. TRÁMITEAl recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 5 defebrero de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 298) yposteriormente, mediante providencia de 2 de abril del mismo año, ordenó corrertraslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencidoeste, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 301). Enesa oportunidad procesal! intervinieron ambas partes.

2. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Alegatos parte demandada A folios 308 — 310 del expediente, la entidad demandada descorrió traslado de losalegatos, indicando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda,consistentes en señalar que el retiro del servicio del actor ocurrió por elcumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro y previoconcepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. De igual forma afirmó queel hecho de haber sido seleccionado para ingresar al año de prueba con el fin deser considerado para el escalafón complementario, no da un derecho adquirido.

2.2. Alegatos parte demandanteA folios 311 a 316 la parte demandante presenta alegatos de conclusión, reiterandoen síntesis los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación,pues insiste en señalar que le fue exigido un requisito no previsto en la normajurídica, como lo es el periodo de prueba, el cual aprobó ese periodo con satisfaccióny que en esa medida tenía derecho a seguir prestando sus servicios como miembrodel escalafón complementario.De igual forma insistió en la vulneración del derecho a la igualdad y debido proceso,así como también que a la Junta Asesora le fue ocultada la información consistenteen que el demandante se encontraba en proceso de selección para ingreso alescalafón complementario.

ayFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta ySeis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver defondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar, si la Resolución No. 1025 de 24 de junio de 2016,por medio del cual se dispuso el retiro del Coronel ® Mauricio Martínez Ricardopor llamamiento a calificar servicios, se encuentra viciada de nulidad por infracciónde normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de poder, enatención a que tenía derecho a pertenecer al escalafón complementario de lasFuerzas Militares.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que el retiro por llamamiento a calificar servicios cumple con losrequisitos exigidos en la norma aplicable, como quiera que i) el demandante tieneel tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, ii) el acto de retirocuenta con el concepto previo de la Junta del Ministerio de Defensa Nacional yademas, iii) no demostró que la decisión de retiro se diera como resultado demotivos discriminatorios o fraudulentos, advirtiendo en todo caso que el buendesempeño de sus funciones no es suficiente para mantenerlo en la institución. Porlo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensionesde la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. El llamamiento a calificar servicios como causal de retiro no sujeta amotivación distinta que la prevista en la norma.

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578de 2000, expidió el Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual semodifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales ysuboficiales de las Fuerzas Militares”, modificado por la Ley 1104 de 28 de julio de2006 en sus artículos 99, 100 y 103 desarrollaron el retiro de los miembros de lasFuerzas Militares y sus causales, entre ellas, la denominada llamamiento acalificar servicios, asi:FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que losoficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridadcompetente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro delos oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán deNavío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo lossuboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el ComandanteGeneral o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse alconcepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las FuerzasMilitares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistenciaal servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militarpara el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de laposibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización,previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 dela Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo parael personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según suforma y causales, como se indica a continuación:a) Retiro temporal con pase a la reserva:1. Por solicitud propia.2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuestoen la Ley 775 de 2002.3. Por llamamiento a calificar servicios.4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previstoen el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de estedecreto.8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.9. Por no superar el período de prueba;”ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado porel artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales ySuboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento acalificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a laasignación de retiro” (Destacado por la Sala)

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legisladorprevió varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública,entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabida cuando la JuntaAsesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en la cual recomiendael cese de la actividad castrense de quien cumplan con los requisitos para tenerderecho a la asignación de retiro. Así lo señaló la Corte Constitucional en sentenciaSU-091 de 2016, veamos:(...) el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la quecuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o elrelevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de lainstitución y permitir con ello el ascenso y lapromoción de otros funcionarios,régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los DecretosLey 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuestoque da razón a la aplicación de esta causal tal y como_se mencionó es haber yvFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01 cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación deretiro”. (Destacado por la Sala) De igual forma, el Consejo de Estado, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional,en sentencia SU-091 de 27 de junio de 2018 indicó:

“En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho estaCorporación que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, comopotestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una uotra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio lasnecesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que laejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido desu decisión dentro de las varias posibilidades.En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sostenidoigualmente esta Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional,en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación desu misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivoprincipal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presenciade un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de loscuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que respondea la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos.(...)De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figurajurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de lafacultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar ladecisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos delservicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevodentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y

facilita el ascenso ypromoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar lacarrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicioactivo; sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido niexclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificarservicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado,entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro,con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales”?(Resaltado fuera de texto)

Luego entonces, considera la Sala que la figura del retiro del servicio porllamamiento a calificar es una manera normal de retirar del servicio activo a losmiembros activos de la Fuerza Pública que tiene lugar cuando se cumple undeterminado tiempo de servicios y se puede acceder a la asignación de retiro. Así mismo, debe precisarse que esta modalidad de retiro obedece a la estructurapiramidal de tales entidades, la cual no admite el ascenso al grado superior de todossus uniformados y en tal sentido con motivo de permitir la renovación de esepersonal atendiendo a razones de conveniencia institucional y necesidades delservicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionalesdel funcionario, se puede prescindir de aquellos miembros que como se vienendiciendo, cumplen con el tiempo para adquirir la asignación de retiro. C. Const., Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub2 C.E., Sec. Segunda., Sent. 2013-00602, jun. 28/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 1100133420562016-00574-01

Lo anterior, lleva a concluir que la motivación del llamamiento a calificar serviciosestá contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo seproduzca y en tal sentido no es necesaria una motivación adicional del acto.Sin embargo, debe precisarse que la utilización de esta figura no debe estar dirigidaa discriminar o perseguir a un funcionario, ya que esa circunstancia resultaría enuna desviación de poder que perturbaría la validez del acto administrativo de retiroque podría ser objeto de controversia ante esta jurisdicción. Al respecto, la sentenciaSU-091 de 2016 señaló:“3.10.2. De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar sujurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en estaoportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en elsentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que debenestar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizadade forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales delos agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bienno es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella estáclaramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que elllamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta depersecución por razones de discriminación o abuso de poder.Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un usofraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar losrecursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ytendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta parapropósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderáa la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto dellamamiento a ca