TA CUN - 110013342056201700069-01-(12-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA N 292

MEDIO DE | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCONTROL:REFERENCIA: | 110013342056-2017-00069-01DEMANDANTE: | VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ TAMAYODEMANDADO: | NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LAPREVISORA S.A.TEMAS: SANCION MORATORIA POR PAGO TARDÍO DECESANTÍAS/APLICACIÓN LEY 1429 DE 2010DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado 56Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda. :

|. ANTECEDENTES

1. SINTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Victor Manuel Jiménez Tamayo,formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“1. Solicito se tenga como configurado el acto ficto o presunto negativo en razón a quela entidad demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO, en el oficio No. S-2016-173103 del 15 de noviembre de 2016, no hizopronunciamiento de fondo a la petición N° E-2016-170988 del 29 de septiembre de2016, referente al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en elNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01 parágrafo de! artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 y del artículo 21 de la ley 1429 de2010, y le dio traslado de la petición a LA FIDUPREVISORA S. A.

2. Como corssecuencia de la declaratoria descrita en el numeral anterior, solicito sedeclare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, proferido por el representante delFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —oficina regional de Bogotá D.C., mediante el cual no resuelve la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción pormora establecido en el parágrafo del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo2 de la Ley 244 de 1995) y artículo 21 de la ley 1429 de 2010.

3. Que se declare la NULIDAD del oficio No. 20160171372351 del 28 de noviembrede 2016; proferido por el representante de la Fiduciaria la Previsora S. A., mediante elcual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el parágrafodel artículo e! y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de la Ley 244 de 1995) y artículo21 de la ley 1429 de 2010, por el reconocimiento y pago tardío de la cesantía de mirepresentade.

4. Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD del Acto Ficto o presuntonegativo, generado como resultado del silencio Administrativo presentado en el oficioNo. S-2016-173103 del 15 de noviembre de 2016 y la NULIDAD del oficio No.2016017137.2351 del 28 de noviembre de 2016; proferidos por las demandadas,mediante los cuales no se pronuncian o niegan el reconocimiento y pago de la sanciónpor la mora en la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pagoCESANTÍA PARCIAL, así como la mora en el pago, conforme a lo establecido en losArtículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 (Artículo 2 de lo Ley (sic) 244 de 1995) yartículo 21 de la ley 1429 de 2010, se CONDENE a LA NACIONMINISTERIO DEEDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALESDEL MAGISTERIOREGIONAL BOGOTÁ, y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., aRECONOCER Y PAGAR el valor de la SANCIÓN POR LA MORA;

4.1. En la expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago decesantía a favor de mi poderdante 4.2. El pago tardío de la cesantía reconocida a favor de mi poderdante.

5. Condenar a la demandada a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas dedinero adeuaadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el IPC, desdeel momento del reconocimiento de la cesantía y hasta que se haga efectivo el pago,conforme a lo establecido en los artículos 176 al 178 del C.C.A. y/o los artículos 192,193 y 195 de! C.P.A.C.A.

6. Se condene en costas las entidades demandadas, incluyendo Agencias en Derecholas cuales estimo en Tres (03) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes —SMLMVy gastos procesales.” 1.2, HECHOS El señor Víctor Manuel Jiménez Tamayo presta sus servicios como docente oficialal Magisterio en la ciudad de Bogotá desde el día 8 de junio de 1993.

En virtud de dicha vinculación y por medio de petición radicada bajo el No. 2015-CES-012334 el día 30 de abril de 2015, el demandante solicitó el reconocimiento ypago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, reclamación que fueresuelta por la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de PrestacionesSociales del Magisterio a través de Resolución No. 6676 de 23 de noviembre de2015, en la cual se ordenó el pago de dicha prestación, el cual solo se efectuó hastael día 23 de noviembre de 2015.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01A A A SET! IE e |

Desde la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de las cesantíasparciales hasta aquella en que se verificó el pago, transcurrieron un total de 299días, configurándose una mora equivalente a 251 días de salario, según loestablecido en las leyes 1071 de 2006 y 1429 de 2010. Por lo anterior, el demandante solicitó el día 29 de septiembre de 2016 al FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D. C. y a laFiduciaria la Previsora S.A., el reconocimiento y pago de la indemnización moratoriapor el no pago oportuno de la cesantía. En respuesta, la Profesional Especializada en representación del Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, por medio del oficio No.S-2016-173103 de 15 de noviembre de 2016, señaló que no era la entidadcompetente para pronunciarse, razón por la cual remitió la petición a la Fiduciaria laPrevisora S. A. Por su parte, la Fiduciaria la Previsora S.A., mediante oficio No. 20160171372351de 28 de noviembre de 2016, señaló que los intereses por mora en el pago deprestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de laRepública. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS - CONSTITUCIONALES. Artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• LEGALES. Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989;Ley 4 de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como concepto de violación, señaló que el acto demandado violó la Constitución alnegar el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías a favordel demandante, pues esta indemnización se constituye en un bien del que es titularel actor, el cual fue desprotegido por la Administración. En concordancia, resaltó que la entidad demandada infringió a su vez lasdisposiciones legales antes mencionadas, en especial la ley 1071 de 2006, en lacual se estableció que todos los servidores públicos, independientemente delrégimen al que pertenezcan, tienen derecho a que se les reconozcan sus cesantíasen un término de 15 días, y a que se les cancelen en los 45 días siguientes, so penade verse abocados a cancelar un día de salario por cada día de retardo. De otra parte, se refirió a las previsiones de la ley 1429 de 2010, indicando que ensu artículo 21 se redujo el término previsto en la ley 1071 de 2006 para el pago delas cesantías cuando estas sean solicitadas para compra de vivienda, levantamientode gravamen hipotecario o reparaciones locativas, de allí que sea el términocontemplado en dicha norma aquel con el que contaba la entidad para ordenar elreconocimiento y pago de las cesantías so pena de incurrir en mora.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01———————— Q Q0QE5>SE>>ESE>E>E>>->_ _ _>PSESERÍ>OEOEÍOEOO>> SEE O 3 >— E _ ___—o e —2 +

Finalmente, y después de citar apartes de las sentencias del Consejo de Estado de27 de marzo de 2007, 26 de marzo de 2009, 16 de julio de 2015, 21 de septiembrede 2015, 5 de octubre de 2015, 3 de noviembre de 2015, 12 de noviembre de 2015,4 de febrero de 2016, 14 de julio de 2016, 25 de julio de 2016, 15 de septiembre de2016 y 2 de diciembre de 2016, así como de algunas decisiones proferidas por losTribunales Administrativos de Antioquia y Cundinamarca —relacionadas con lajurisdicción competente para conocer de las controversias sobre sanción moratoria-precisó que la jurisdicción competente para conocer de dichos procesos es lacontenciosa administrativa, como quiera que no existe un título complejo que puedaejecutarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, postura que es concordante con laadoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. (fls. 27-47)

2. CONTESTACIÓN La entidad demandada, pese a haber sido notificada en debida forma, no presentócontestación a lia demanda dentro de la oportunidad legal. (fl. 78)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediantesentencia proferida en audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2017, accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la NaciónMinisteriode EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocery pagar al demandante un total de 195 días de salario por cada día de mora.

Para arribar a esta decisión, el a quo señaló que de conformidad con las leyes 244de 1995 y 1071 de 2006, las entidades públicas cuentan con un término de 15 díashábiles contados a partir de la presentación de la solicitud de cesantías, parareconocerlas, y de 45 días para pagarlas, so pena de incurrir en sanción equivalentea un día de salario por cada día de retardo. En concordancia, y después indicar que esta sanción es aplicable al personaldocente, sostuvo que frente a la contabilización del plazo, el Consejo de Estado haprecisado que en los eventos en que la entidad no expida el acto de reconocimiento,los términos se cuentan así: 15 días hábiles para expedir la resolución, 5 días máscorrespondientes a la ejecutoria y 45 días hábiles siguientes para el pago. Corolario de lo expuesto, y en el caso concreto, estimó que estaba acreditado queel acto demandado contraría las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de2006 en atención a que la petición para el reconocimiento de las cesantías se radicóel día 30 de abril de 2015, pese a lo cual el pago solo se efectuó el 29 de febrero de2016, es decir, 195 días después del vencimiento del término, teniendo en cuentaque el plazo para el reconocimiento de la prestación fenecía el 25 de mayo de 2015,la ejecutoria de dicho acto tenía como plazo máximo el 9 de junio de 2015 y el límitepara el pago vencía el 18 de agosto de 2015.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01

Por lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad delacto ficto producto del silencio frente a la petición de 29 de septiembre de 2016 ydel oficio No. 20160171372351 de 28 de noviembre de 2016 y ordenando el pagode la sanción por mora a favor del actor en cuantía equivalente a 195 días de salario,(teniendo como factores salariales los siguientes, devengados en el año 2014:sueldo, primas especial, servicio, vacaciones, navidad y bonificación decreto) y laindexación de los valores a los que condenóa la entidad. (fls. 86-96)

4. RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación en tiempo, mediante el cual solicitose revoque parcialmente la decisión de primera instancia con fundamento en lossiguientes argumentos: Señaló que el a quo, al momento de resolver el litigio, desestimó la aplicación de laley 1429 de 2010, que materialmente modificó la ley 1071 de 2006, al contemplarun término de 5 días para cancelar las cesantías parciales cuando se soliciten parala formalización de vivienda, esto es, para reparaciones locativas o compra oliberación de gravamen hipotecario.

Por ello, estimó que es procedente ajustar la sentencia en lo referente a lacontabilización y cuantificación de la sanción moratoria, la cual debe tomarse desdeel día 17 de junio de 2015 —día siguiente al vencimiento de los 30 días previstos enlas leyes 1071 de 2006 y 1429 de 2010hasta el 28 de febrero de 2016, para untotal de 251 días de mora. (fls. 105-106)

li. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del5 de febrero de 2018 (fl. 117) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 2de abril de 2018 (fl. 120), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado alMinisterio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cualsolo la parte actora presentó alegatos de conclusión. Finalmente, ingresó paraproferir fallo de segunda instancia el 11 de mayo de 2018.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora, mediante escrito visible a folios 122 a 123, descorrió en término eltraslado y alegó de conclusión, reiterando en idénticos términos, el recurso deapelación por él propuesto.

La parte demandada y la Agente del Ministerio Público no hicieron uso de estederecho.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado 56Administrativo Ciral del Circuito Judicial de Bogota, por lo que procede a resolver defondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIAPRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS La Constitución Política de 1991 en su artículo 31 estableció como principios en lasactuaciones jud ciales, el de la doble instancia y la prohibición de la denominada“reformatio in pejus”.

En concordanca, el Código General del Proceso, aplicable a los procesoscontenciosos administrativos en virtud de la remisión realizada en el artículo 306 delC.P.A.C.A., establece a su vez en el artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentosexpuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio,en los casos previstos por la ley. Sin embargo cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apelóhubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo queen razón d2 la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamenterelacionados con ella.” Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo s=ñala en su artículo 187, al referir el contenido de la sentencia: “La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanday de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales,de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otraque el falladcr encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superiorestudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio dela no reformatio in pejus.”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01Pee eee Ahora bien, sobre la interpretación de este principio en materia contenciosaadministrativa ha señalado la Corte Constitucional!: “la garantía de la non reformatio in pejus también se constituye en un límite a lacompetencia del fallador de segunda instancia, establecido así por la propiaConstitución. Sobre el tema, se pronunció esta Corporación en el año 1993 en lossiguientes términos: (a) 23.3. De igual forma, esta Corte ha referido que la prohibición de la reformatio inpejus, es una garantía que no es única del derecho penal o de los procesos denaturaleza punitiva, sino que ésta es extensiva en otras materias. Sobre elparticular, esta Corte se pronunció en la sentencia T-233 de 199582, en la que afirmólo siguiente: “la prohibición de reformar la condena en perjuicio del apelante único nosolamente es aplicable en materia penal, nitampoco está limitada a las sentenciasjudiciales, sino que, por el contrario, cobija otras ramas del Derecho y se haceexigible en las actuaciones administrativas y particularmente en las disciplinarias, lascuales -se repiteson de clara estirpe sancionatoria” (subraya por fuera del texto) (...)

(...) Debido a la remisión que hace la normativa administratival al Código deProcedimiento Civil, es necesario anotar que en el artículo 357 de la citada norma,se estableció que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable alapelante y no se podrá hacer modificaciones en perjuicio de éste último, cuandosólo exista su interés), norma reiterada en el Código General del Proceso! Así también ha sido reconocido por el Consejo de Estado, Corporación que en sentenciadel 7 de octubre de 20149 consideró que la competencia funcional del superior sedelimita por aquello que se encuentra contenido en el recurso de apelación y, que enesa medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida porel a quo para el apelante único, pues de lo contrario se impondría un límite excesivo allibre ejercicio de los recursos y, por tanto, se vulnerarían garantías constitucionales. Alrespecto, la citada providencia refirió lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita poraquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”,de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatoriosque le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso. La reglaconstitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el incisosegundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenersede agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se estéen presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", estoes, de un “apelante único”. Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio delos recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivospara el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por eljuez de primera instancia”.

23.5. De lo transcrito anteriormente, se pude establecer que la prohibición dela reformatio in pejus es un derecho fundamental establecido en la Constitución,con el fin de instituir una de las reglas básicas de los recursos, la cual hacereferencia a que el juez que conoce de la apelación sólo podrá pronunciarserespecto de lo desfavorable cuando existe un solo interés. En esa medida, se tratade un límite constitucional y legal a la competencia del fallador de segundainstancia, puesto que no podrá ejercer un control exhaustivo de la sentenciaproferida por el a quo, sino que deberá ceñirse a lo establecido en el recurso y,por tanto, no podrá hacer más gravosas las consecuencias a quien ejerció elderechoa la doble instancia.” 1 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo

7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01A PP

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha admitido que el principio de la “noreformatio in peius” admite limitaciones, tal y como se estableció en sentencia detutela proferida el 19 de enero de 2017, en la que se indicó: “Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derechofundamental absoluto o ilimitado?, lo que ha sido avalado recientemente por lajurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia leestá prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en elrecurso, salvo contadas excepciones”, valoración que se debe hacer caso a caso.De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía deldebido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, enprincipio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que ladecisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar aestudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto delrecurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertirque se estén consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción delordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo depronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no seplanteó en el escrito de apelación. ”

Dicho lo anterior, y en atención a que (i) la competencia de esta Corporación ensede de segunda instancia se restringe a los argumentos del apelante, (ii) ladecisión de primera instancia le fue favorable al demandante, quien es el queinterpone el recurso y (iii) no se advierte la configuración de una situaciónabiertamente contraria al ordenamiento jurídico, esta Corporación se limitará adeterminar la prosperidad de los argumentos invocados por el señor JiménezTamayo en el recurso interpuesto.

3. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la NaciónMinisterio de EducaciónFondo dePrestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de lascesantías parciales para compra de vivienda a favor del señor Víctor ManuelJiménez Tamayo después del término previsto en la ley para el efecto y si enconsecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnizaciónmoratoria prevista en la ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día desalario por cada día de retardo.

En caso afirmativo deberá determinarse si, el término previsto en la ley 1429 de2010, es aplicanle al presente caso y por ende, el término con el que contaba laentidad para efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales paracompra de vivienda del actor era de 30 días.

? Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente N° 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264)? Cfr., Sentencia T - 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de enero de 2017, C. P. StellaJeannette Carvajal, Exp. 11001-03-15-000-2015-02281-01NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01

4. TESIS DE LA SALA La Sala considera en primer lugar, que se acreditó que la entidad demandadaincurrió en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor delseñor Víctor Manuel Jiménez Tamayo como quiera que aquel radicó la petición a laentidad demandada con el fin de obtener su reconocimiento el día 30 de abril de2015, razón por la cual la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio contaba con un plazo de 70 días parareconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 18 de agosto de 2015), pesea lo cual,solo expidió el acto de reconocimiento el día 23 de noviembre de 2015 y efectuó elpago el día 29 de febrero de 2016.

Luego entonces, para la Sala es claro que la Nación — Ministerio de EducaciónNacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, incurrió en mora en el pagode las cesantías parciales reclamadas por el actor. Ahora bien, frente al segundo problema jurídico, considera la Sala que no es posibledar aplicación al término previsto en el artículo 21 de la ley 1429 de 2010 paracontabilizar el término para cancelar las cesantías parciales para financiación devivienda como quiera que esta norma modifica el Código Sustantivo del Trabajo, yen consecuencia, solo es aplicable a las relaciones de derecho individual del trabajode carácter particular. Aunado a lo anterior, de la lectura de dicha disposición se advierte a su vez que unavez vencido el término de 5 días previsto para el pago de cesantías, se contemplala posible intervención del Ministerio de Protección Social, así como la imposición deuna multa, de allí que este plazo no resulte válido para determinar los días en que laentidad pública demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago decesantías. Finalmente y teniendo en cuenta que el juez de primera instancia ordenó que elsalario a tener en cuenta para determinar la indemnización moratoria debía incluirla totalidad de factores salariales devengados por el actor, y que esta debíaindexarse, considera la Sala que no es pertinente modificar la orden en atención aque se trata de un apelante único, en garantía del principio de la “no reformatio inpejus”.

5. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 5.1.- MARCO LEGAL 5.1.1.- DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LASCESANTÍAS DOCENTES Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y lasentidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personaldocente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00069-01

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó quecorresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el GobiernoNacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. Noobstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestacional especial,previsto en la Lay 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003,por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAGcomo una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial,contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados poruna entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga másdel 90% de capital. Así, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio”. asignó al FONPREMAG la obligación de pagar las prestacioneseconómicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidadfiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente,en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15”.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 seráregido por las siguientes disposiciones: (ho) 3.- Cesantias:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilioequivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente porfracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificadoen los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del últimoaño.

B: Fara los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y paralos docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo conrespecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el FondoNacional ae Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interésanual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicarla tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria,haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante elmismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magis‘erio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para losempleados públicos del orden nacional.”

Sin embargo, en lo que tiene que ver con el pago de cesantías e intereses de morapor este concepto, es necesario tener en cuenta el tipo de vinculación del docente,de acuerdo con las tres categorías previas en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989: (i)el personal nacional, es decir, los docentes vinculados por nombramiento delGobierno Nacional; ii) el personal nacionalizado, entendiendo dentro de estegrupo, a los cocentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad con lodispuesto en la ley 43 de 1975; y en tercer término (iii) el personal territorial, queestá conformado por los docentes vinculados por nombramiento de una entidad 10NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 1100133420562017-00089-01 territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisitosestablecidos en el artículo 1 de la ley 43 de 1975. Asi mismo conviene recordar que el trámite administrativo que se debe adelantarpara obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo delmencionado Fondo se estableció en el Decreto No 2831 de 2005, “Por el cual sereglamentan el inciso 2° del artículo 3” y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y elartículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones” en los siguientes términos:

“CAPITULO II. Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargodel Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (..) ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con loestablecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y