TA CUN - 11001334205620200002301-(23-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2020-00023-01

Demandante: JAVIER ALFONSO CASELLA ESCOBAR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Controversia: REAJUSTE IBC PARA PENSION LEY 100 DE 1993

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. PRETENSIONES

El señor JAVIER ALFONSO CASELLA ESCOBAR, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Inaplicar la inconstitucionalidad del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por vía de excepción con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, según el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…” y consiste en la posibilidad que tiene cualquier

Política, según el cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…” y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra forma jurídica por ser contraria a la Constitución.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los oficios No OFI19-67231 MDN-DSGDA-GTH Y OFI19-67178 MDN-DSGDA-GTH juntos del 23 de julio de 2019 y el Oficio No. OFI19-75744 MDN-DSGA-GTH de 16 de agosto de 2019, y notificado el 21 de agosto de 2019, a través del cual confirmó la negativa a los requerimientos efectuado.

TERCERA: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA reconozca y reajuste el Ingreso Base de Cotización de la Seguridad Social (IBC) de mi poderdante.

CUARTO: Se reajuste el ingreso base de cotización de la seguridad social (IBC) desde la fecha de ingreso mi poderdante al Ministerio de Defensa Nacional, debidamente actualizados conforme al cambio en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y en adelante, incluyendo para su cálculo los siguientes

factores salariales:

Sueldo Básico Prima de Servicio Prima de alimentación Prima de actividad2

Subsidio familiar Prima de antigüedad

QUINTO: Que por haber sido una omisión a consecuencia de una decisión

Sueldo Básico Prima de Servicio Prima de alimentación Prima de actividad2

Subsidio familiar Prima de antigüedad

QUINTO: Que por haber sido una omisión a consecuencia de una decisión unilateral por parte del Ministerio de Defensa Nacional, se asuma el reajuste del aporte que le corresponde pagar a los servidores públicos, o en su defecto, se dé un plazo de DIEZ (10) años para pagar esta suma, la cual será descontada mensualmente de su salario como servidor público o de su pensión pagadera por la Administradora de Pensiones que tenga la obligación de asumir el pago de la misma, teniendo en cuenta que mi defendido no cuenta con dicha suma.

SEXTO: Que dichos aportes en mora sean consignados de inmediato a la Administradora de Pensiones, teniendo en cuenta que se está causando graves perjuicios al accionante y al Sistema General de la Seguridad Social por la omisión y el no pago de los aportes”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 8 de marzo de 2021, en donde negó las pretensiones de la demanda, argumentando para ello, que el demandante se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional el 6 de diciembre de 1994 en el cargo de Profesional de Defensa 3-116, esto es, en vigencia del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que los factores sobre los cuales se descuenta para el sistema de pensiones para determinar el ingreso base de cotización son los establecidos en el Decreto 691 de 1994 modificado por el 1158 del mismo año.

III. RECURSO DE APELACIÓN

pensiones para determinar el ingreso base de cotización son los establecidos en el Decreto 691 de 1994 modificado por el 1158 del mismo año.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora presentó y sustentó el recurso de apelación argumentando que lo que pretende es la aplicación del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, según el cual la base para calcular las cotizaciones al régimen general de pensiones será el salario mensual, por lo que el ingreso base de cotización para la pensión se debe calcular con las partidas que ha percibido por más de 19 años y que son las enlistadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y no las señaladas en los Decretos 691 y 1158 de 1994 porque “LA LEY 100 DE 1993 (1158 DE 1994) no puede modificar UN REGIMEN SALARIAL ESPECIAL como lo es el de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de 9 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y, al no existir pruebas para decretar en los términos del artículo 247 del C.P.A.C.A., el término del traslado corría desde la notificación del auto que concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió; pero las partes guardaron silencio. Asimismo, se le hizo saber al Ministerio Público sobre la posibilidad de presentar el respectivo concepto, desde la admisión del recurso

concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió; pero las partes guardaron silencio. Asimismo, se le hizo saber al Ministerio Público sobre la posibilidad de presentar el respectivo concepto, desde la admisión del recurso hasta que el proceso ingresara al despacho para sentencia, pero se abstuvo de hacerlo.3

V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 8 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo que se deberá determinar si al señor JAVIER ALFONSO CASELLA ESCOBAR, en su condición de personal civil, le asiste el derecho al reajuste del ingreso base de cotización para pensión teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 , como lo pretende o si, por el contrario, tales aportes correspondía realizarlos sobre los emolumentos del Decreto 1158 de 1994, dado que su vinculación es posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo viene haciendo la entidad.

De las pruebas aportadas al expediente se encuentra que el señor CASELLA ESCOBAR ingresó al Ministerio de Defensa Nacional por “CONTRATO (TIEMPO COMPLETO” el 6 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 1996; luego el 1º de febrero de 1996 hasta 31 de di ciembre de 2000 fungió como “ CIVIL

COMPLETO” el 6 de diciembre de 1994 hasta el 31 de enero de 1996; luego el 1º de febrero de 1996 hasta 31 de di ciembre de 2000 fungió como “ CIVIL TIEMPO DISCONTINUO PONAL” y en su calidad de “CIVIL TIEMPO CONTINUO” a partir del 2 de marzo de 2001 y en la actualidad se desempeña como Profesional de Defensa 3 -1-16 en la Dirección de Comunicación Sectorial – Grupo de Atención Humanitaria al Desmovilizado.

También está acreditado que el demandante ha devengado en el Ministerio de Defensa desde el año 2007 los factores de sueldo básico, subsidio familiar, subsidio de alimentación y las primas de antigüedad y “actividad civil”.

Para resolver se trae a colación el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992 (Resaltado de la Sala).

El artículo 273 del mismo ordenamiento precisa lo que sigue:

público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992 (Resaltado de la Sala).

El artículo 273 del mismo ordenamiento precisa lo que sigue:

ARTÍCULO 273. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y4

contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La seguridad socia l procurará ser universal para toda la población colombiana” (Resaltado de la Sala).

Y el articulo 279 ibidem indica que el “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990 , con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas” (Resaltado de la Sala).

Como viene expuesto, la parte demandante pretende que en su condición de personal civil se le rija por el Decreto 1214 de 1990 y no por el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993. Y tal como se advierte del artículo 279 de dicho estatuto, quedaron exceptuados de su aplicación, entre otros funcionarios, el personal regido por el Decreto 1214 de 1990 que tenía como destinatarios al personal civil del Ministerio de Defensa; excepción que ya

del artículo 279 de dicho estatuto, quedaron exceptuados de su aplicación, entre otros funcionarios, el personal regido por el Decreto 1214 de 1990 que tenía como destinatarios al personal civil del Ministerio de Defensa; excepción que ya no cobijaba a aquellos vinculados a partir de su expedición.

La entidad en los actos acusados n egó las peticiones del demandante argumentando que “Mediante Decreto 691 de 1994 "Por el cual se incorpora n los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", se ingresó a los servidores públicos del Ministerio de Defens a Nacional al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por ende, es deber de este Ministerio calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de sus servidores públicos de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994…”.

En efecto, el Decreto 691 de 1994 “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 6º modificado por el 1º del Decreto 1158 de 1994 establec ió que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

“a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”;5

Entonces, de las normas traídas a colación queda evidenciado que, la base para calcular las cotizaciones para pensión será el salario mensual que señale el Gobierno Nacional de conformidad con la Ley 4ª de 1992 , el cual también estaba facultado para incorporar , respetando los derechos adquiridos , a los servidores públicos al Sistema General de salud y Pensiones, como al personal civil regido por el Decreto 1214 de 1990 que se vincul ó a partir de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con la normativa expuesta, el personal regido por el Decreto 1214 de 1990 fue incorporado al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, p or lo que las normas aplicables al demandante en lo relacionado al sistema de pensiones son las establecidas en esta ley y su Decreto reglamentario 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 del mismo año, por ser el vigente para el momento de su ingreso a la entidad , el cual señala de manera expresa que el salario mensual base para realizar las cotizaciones para pensión estará constituido por los factores de asignación básica, gastos de representación , prima técnica, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación ; l a remuneración por trabajo dominical o festivo ; l a remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Resulta equivocada la interpretación que el demandante hizo del artículo

remuneración por trabajo dominical o festivo ; l a remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

Resulta equivocada la interpretación que el demandante hizo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 , pues si bien est a norma prescribe que la base para calcular las cotizaciones para pensión será el salario mensual , no significa que deba hacerse sobre todos los emolumentos que percibió, ya que se repite , el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones del personal regido por el Decreto 1214 de 1990 incorporado a la Ley 100 de 1993 estará constituido únicamente por los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Resulta importante señalar que el actor devengó factores que no están ordenados en el Decreto 1158 de 1994, como fueron el su bsidio familiar, las primas de alimentación y de actividad, lo que significa que la entidad los reconoció sin que asistiera razón legal para ello; sin embargo, es de criterio el Tribunal que esa irregularidad le otorgue el derecho pretendido.

En conclusión, como quiera que no es viable calcular aportes al sistema de pensiones, sobre factores distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, porque es la norma que rig ió al demandante , n o es posible acoger los argumentos sostenidos por el apelante . Por tanto, se confirmará la sentencia impugnada que, negó las pretensiones de la demanda.

Costas

Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la parte actora, debido a que no se advirtió una

impugnada que, negó las pretensiones de la demanda.

Costas

Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la parte actora, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en su actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso — ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían6

de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas

TERCERO. Devolver el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO