TA CUN - 11001334205620200005501-(04-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 4 de mayo de 2023. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (documento electrónico 104 de la carpeta electrónica denominada “1ra instancia”), contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 (documento electrónico 101 ib.), por la cual el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda. I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 2-4 del documento electrónico 6 ib.): 1) Declarar constituido el silencio administrativo negativo producto de la solicitud elevada por el demandante ante la demandada el 7 de junio de 2017, en orden a que se reconociera y pagara a su favor las prestaciones sociales y acreencias laborales correspondientes

al periodo comprendido entre el 5 de febrero de 1999 y el 30 de junio de 2014; 2) se declare la nulidad del acto administrativo negativo producto de la solicitud elevada el 7 de junio de 2017; 3) se declare que el demandante fungió como empleado público de hecho para el Hospital Meissen y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. en el cargo de conductor de ambulancia, entre el 5 de febrero de 1999 y el 30 de junio de 2014; 4) ordenar el pago de los siguientes conceptos al demandante, por el periodo de servicios entre el 5 de febrero de 1999 y el 30 de junio de 2014, sobre el salario percibido por un conductor de ambulancia de planta: i) diferencias salariales entre lo pagado bajo los contratos de prestación de servicios; ii) la totalidad de los factores de salario devengados por los conductores de ambulanciaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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de planta; iii) el auxilio de cesantías durante todo el tiempo de servicios; iv) los intereses a las cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación de las cesantías; v) las primas de servicios, navidad y vacaciones causadas por todo el tiempo de servicios; vi) la bonificación por servicios prestados de cada año; vii) la prima de antigüedad de cada año; viii) los quinquenios causados por todo el tiempo de prestación de servicios; ix) la compensación en dinero de las vacaciones; y x) los subsidios de alimentación y transporte; 5) efectuar el pago de los aportes a seguridad social en pensión por el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de orden de prestación de servicios; 6) ordenar el pago sobre las condenas anteriores de las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor, tal como lo ordenan los artículos 187 y 193 del C.P.A.C.A.; 7) ordenar el cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem y el pago de los intereses moratorios, en el evento de no darse cumplimiento al fallo en los términos dispuestos en estas normas; y 8) condenar en costas y expensas a la parte demandada. Como hechos relevantes (fols. 5-ib.) expresó que el demandante laboró en forma constante, ininterrumpida y presencial para el Hospital de Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el 5 de febrero de 1999 hasta el 30 de junio de 2014, como conductor de ambulancia, a través de sendos contratos de prestación de servicios – CPS, sucesivos, habituales y sin interrupción. Las funciones desempeñadas por el actor estuvieron encaminadas directamente al desarrollo de la misión de la entidad, como es la prestación del servicio de salud, debiendo cumplir el horario de 12 horas de trabajo por 24 horas de

de servicios – CPS, sucesivos, habituales y sin interrupción. Las funciones desempeñadas por el actor estuvieron encaminadas directamente al desarrollo de la misión de la entidad, como es la prestación del servicio de salud, debiendo cumplir el horario de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, día de por medio, incluyendo domingos y festivos, en jornada de 7 p.m. a 7 a.m. y de 7 a.m. a 7 p.m. Sus actividades eran las mismas prestadas por los conductores de ambulancia de planta, por lo que tenía compañeros de trabajo que hacían sus mismas funciones pero contratados directamente por el hospital. Los jefes inmediatos del demandante eran quienes controlaban su horario de ingreso y salida, recibía llamados de atención y sanciones por parte de la entidad demandada y además de las actividades previstas en los CPS debía ejecutar las tareas impartidas por sus superiores. No tenía autonomía para el ejercicio de sus funciones, pues sus actividades las ejercía bajo las directrices y órdenes del hospital y personal de planta de éste, sin poder delegarlas y debía pedir autorización de su jefe inmediato para ausentarse. Por sus actividades devengó como último salarioMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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mensual $1.260.000, suma que le era consignada en su cuenta bancaria en forma mensual. El Hospital Meissen le exigía al demandante afiliarse como trabajador independiente al sistema de seguridad social en salud y pensiones, debiendo sufragar el 100% de las cotizaciones por aportes a este sistema, sin que su empleador hubiere realizado cotización alguna a nombre del actor. El referido hospital no le pagó prestaciones sociales ni acreencias laborales, ni vacaciones, le exigía portar un carné de trabajo que lo identificaba como empleado de la entidad. Los CPS estaban contenidos en un formato diseñado y redactado por el Hospital Meissen, los que eran suscritos por el actor como requisito para ser contratado en vigencias posteriores. El 7 de junio de 2017 el demandante solicitó ante la entidad demandada reclamación en orden a que se paguen las acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo de servicios, como la relación de contratos y copia de los mismos, la que no ha sido resuelta a la presentación de la demanda El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (fol. 8 ib.) los artículos 1, 2, 4. 6. 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1990 artículo 8, 4ª de 1992, 80 de 1993 artículo 32, 100 de 1993 artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128,

157, 161, 195 y 204, 244 de 1995, 332 de 1996, 443 de 1998, 909 de 2004, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 1952 de 2019; y los Decretos 2127 de 1945, 3074 de 1966, 1848 de 1968 artículo 51, 1045 de 1968 artículo 25, 2400 de 1968, 3135 de 1968 artículo 8, 3148 de 1968, 1250 de 1970 artículos 5 y 71, 1950 de 1973 artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 2400 de 1979, 1335 de 1990, 1919 de 2002 artículo 2, 229 de 2016; y los artículos 23 y 24 del C.S.T. Como concepto de violación (fols. 9 a 15 ib.) indicó que la entidad demandada at través de la figura del CPS ha incurrido en un acto reprochable, abusivo y abiertamente lesivo de los derechos del trabajador, pues su única finalidad fue eludir el pago de las acreencias laborales, prestaciones sociales y contribuciones parafiscales, pues el CPS ha sido contemplado únicamente en los casos donde demás de la independencia del contratista se predica la ausencia de subordinación,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto:

(q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Incurriéndose en una falta disciplinaria gravísima, conforme al artículo 54 numeral 1 de la Ley 1952 de 2019. La demandada vinculó al demandante bajo sucesivos CPS en orden a ocultar una relación laboral y evadir con la responsabilidades inherentes de una relación laboral, pues las labores desempeñadas por el demandante estaban encaminadas al desarrollo misional de la entidad, como es la prestación de servicios de salud, máxime cuando se advierte que en el ejercicio de su cargo existía personal con vinculación legal y reglamentaria, pero sin el pago de acreencias laborales y de seguridad social, alegando una independencia laboral que jamás existió. Citó sendos pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, precisando que si bien la jurisprudencia ha sido clara en establecer que no es posible vía judicial darle a un trabajador la calidad de empleado público, ello no significa que la entidad estatal no esté en la obligación de pagarle todos los factores salariales causados y no percibidos por el contratista, pues el Estado no puede lucrarse del ejercicio de funciones administrativas ejecutadas por un particular, una vez demostrada la concurrencia de los elementos de la relación laboral. Por lo tanto el acto demandado desconoció el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el derecho a la igualdad pues fue discriminado, ya que mientras sus compañeros con las mismas funciones recibían bonificación, subsidios, primas y mejores salarios, al demandante no se le reconocían estos conceptos, máxime cuando no le eran reconocidas las incapacidades sino que debió pagar con su propio dinero

los reemplazos, con lo cual se lo discriminó, se le dio un trato inconstitucional y denigrante durante varios años, lo que debe ocasionar una condena por daños morales en contra de la entidad y a favor del demandante. La demandada desconoció la función pública y la naturaleza de los servidores públicos como la clasificación de empleos para la prestación de servicios de salud en las entidades del Estado, conforme a la Ley 10 de 1990, las Leyes 6ª de 1945 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978, 2127 de 1945 y 3135 de 1968 que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos. Finalmente indicó que en el presente asunto se encuentra acreditados los 3 elementos de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, para lo cual explicó el contenido de cada uno deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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ellos. Concluyendo que el demandante laboró durante “CASI DOS DECADAS” en el Hospital Meissen, en forma presencial, personal, constante e ininterrumpida, sus actividades no eran temporales, durante su vinculación se desempeñó como conductor de ambulancia, cargo que existe en la planta de personal de la entidad, no tenía autonomía para desempeñar sus funciones, debía cumplir horario, el reglamento de trabajo impuesto por el hospital, seguía órdenes de sus jefes inmediatos, recibió pago mensual a una cuenta de nómina, se le entregó todos los equipos, herramientas e insumos de trabajo y debía portar carné que lo identificaba como empleado del hospital y solicitó la no declaratoria de prescripción pues la solicitud se incoó dentro de los 3 años siguientes a la última contratación. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. contestó la demanda (documento electrónico 18 ib.): oponiéndose a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas “CADUCIDAD”, “PAGO DE LO NO DEBIDO”, “INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN”, “AUSENCIA DE VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” Y “PRESCRIPCIÓN”. Indicó que la celebración de CPS no implica necesariamente discriminación alguna sobre un profesional respecto a una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa, pues la ley ha facultado a las entidades públicas para suscribirlos. Precisó que respecto al cumplimiento de horario en un CPS debe tenerse en cuenta lo manifestado por el

Consejo de Estado respecto al tema, recalcando que en esta contratación surge no una subordinación sino una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad. Por lo anterior, se debe concluir que no hay lugar al pago de prestaciones sociales entre el 28 de abril de 2009 y el 31 de enero de 2005. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 (documento electrónico 101 ib.), negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien en el plenario está acreditada la ejecución de la pluralidad de CPS por el demandante entre el 5 de febrero de 1999 y el 30 de junio de 2014, no fue posible concluir que la prestación de los servicios de conductor prestados por el demandante hubieren sido prestados bajo dependencia y subordinación de la entidad demandada, pues no se probó,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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diferente a lo indicado en la demanda, la forma como el demandante prestó sus servicios al Hospital Meissen hoy entidad demandada. Precisó que con la demanda fueron pocas las pruebas allegadas tendientes a acreditar el cumplimiento de horarios, asignación de turnos, forma y condiciones de la prestación de servicios, que ayuden a soportar la tesis del demandante. Si bien al plenario se aportó copia del expediente administrativo, no es posible concluir de allí la subordinación en la ejecución de los contratos, pues no reposan informes mensuales de actividades rendidas por supervisores, o documento que profundice sobre el desarrollo concreto de las labores contratadas, el contexto en el que debían atenderse o si para la realización de éstas mediaban órdenes de superiores, sistemas de turnos o imposición de horarios que permitan inferir dependencia, no acreditándose la subordinación. Tampoco se probó que las actividades desarrolladas por el demandante fueran las prestadas por los servidores de planta o que las funciones previstas en los CPS fueran idénticas, semejantes o equivalente a las asignadas a aquellos, menos aún se probó que la labor desempeñada por el demandante se hubiere enmarcado en el objeto misional de la entidad, máxime cuando a lo largo del proceso no se pudo recepcionar los testimonios solicitados en la demanda, lo que llevó al desistimiento por parte del apoderado del demandante. IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (documento electrónico 104 ib.), indicando que el a quo no tuvo en cuenta los 43 hechos en que se

sustentó la demanda, en los que se relacionó en forma suficiente la forma de prestación de servicios por parte del demandante, quien fungió como conductor de ambulancia, función que por sustracción de materia debió deducirse la prestación personal y presencial del servicio, pues no hay otra manera de prestar este servicios sino es personalmente. Alegó que el a quo pudo acudir a la prueba documental aportada al expediente, de donde subrayó que en los CPS se indicó que el objeto contractual era prestar servicios personales, por parte del contratista, con lo cual era posible concluir el requisito de la prestación personal de servicios.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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Adicionalmente se acreditó que entre 1999 y 2014, década y media, en la que el demandante recibió el pago de honorarios en forma regular, periódica y mensual, si bien no hubo testimonios que corroboraran esta información, el demandante infortunadamente falleció y no pudo dar su versión sobre la forma y términos en que desarrolló sus funciones, omitiendo nuevamente el a quo analizar la documental aportada al plenario, como son los CPS en los que se previó que el pago pactado era mensual. En relación con la subordinación, también era posible deducirla de los CPS, revisando las obligaciones contractuales contenidas en ellos, para lo cual citó las obligaciones a cumplir en uno de ellos, como transportar pacientes a centros hospitalarios, realizar operaciones mecánicas de mantenimiento del vehículo a su cargo, asistir a reuniones de servicio a las que sea citado incluyendo las capacitaciones, responder por los elementos y equipos que le sean asignados para el desempeño de sus actividades, portar el carné prestablecido y el uniforme en forma limpia y adecuada, responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por el hospital, responder por cualquier tipo de manipulación de los mismos por parte de terceros, pues son personales e intransferibles, con lo cual es posible concluir las obligaciones propias de una verdadera relación laboral, que se repitieron a lo largo de cada CPS y que fueron desadvertidas por el a quo. Agregó que, si bien no hubo testimonios recepcionados en el presente proceso, esto no es óbice para concluir la existencia de los elementos de un contrato realidad pues la prueba documental aportada era suficiente para concluir su configuración. En relación con la existencia

del cargo en la planta de personal de la entidad demandada, alegó que ésta cambió el requerimiento realizado por el despacho de conocimiento, cuando se le solicitó el manual de funciones del cargo de conductor de ambulancia y listado de éstos, respondiendo que dicho cargo no existe taxativamente en el manual de funciones de la entidad y por ende no se aportaría, omitiendo que el requerimiento iba encaminado a solicitar copia del manual de funciones del cargo similar u homologable en denominación y funciones, por lo tanto no se atendió el requerimiento. Ante lo anterior, anexó pantallazo de parte del Acuerdo 13 de 2017, por el cual se establece el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidadMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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demandada, en la que se lee en el nivel asistencial, el cargo de conductor, código 480, grado 11, además las funciones desarrolladas, entre otras. Finalmente precisó que la entidad demandada no acreditó ninguno de los requisitos dispuestos por la ley y la jurisprudencia en relación con los presupuestos fijados para que la administración pública vincule personal mediante CPS, por lo tanto, debe declararse la nulidad del acto demandado, demostrándose en el sub lite los elementos de una relación laboral, máxime cuando la prestación del servicio fue desarrollada por más de década y media, con lo cual se desdibuja la temporalidad del CPS. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante auto del 28 de febrero de 2023 (documento electrónico 2), la parte demandada no se pronunció sobre el hasta la ejecutoria de esa providencia. Finalmente, es del caso advertir, que la Agente del Ministerio Público no rindió concepto para el sub examine. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. Debe la Sala determinar si: (i) Entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

y el demandante existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia aplicable al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas y finalmente establecer si sobrevino la realidad sobre las formas.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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2. Fundamento normativo. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2. Así mismo, la mencionada Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indicó que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados. Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de

que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados. Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13), consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10), consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13), consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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“El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que

superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación4 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.” (Subrayado de la Sala). 3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio la Sala extracta las siguientes probanzas y encuentra acreditado lo siguiente: - Copia del memorando suscrito por el director operativo de la Dirección de Gestión del Talento Humano de la entidad demandada en el que informó que una vez revisada la estructura organizacional y actos administrativos del extinto Hospital 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación

del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16, consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-056-2020-00055-01. Demandante: Jairo Enrique Garzón Bautista (q.e.p.d.). Sucesores procesales: Ana Milena Garzón Cañón y otro. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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