TA CUN - 11001334205720230005001-(28-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-42-057-2023-00050-01.

Sentencia: SC3-2303-2749.

Aprobado en Sala No. 42.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez.

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Temas: Presupuestos de procedencia de la acción de tutela.

Subsidiariedad. Regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. // Doctrina de la carencia actual de objeto . Hecho superado. // Petición. Solicitud dirigida al reconocimiento de un derecho subjetivo, de información y de documentos. Garantía de una respuesta que sea efectivamente puesta en conocimiento del peticionario.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora ADRIANA DEL PILAR CABREJO SÁNCHEZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL para el amparo de su s derechos fundamentales de petición, a la igualdad, a la dignidad humana, a la no discriminación, al trabajo, al debido proceso y a la rectificación de información.

ANTECEDENTES

1. La señora Cabrejo Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.365.521,

trabajo, al debido proceso y a la rectificación de información.

ANTECEDENTES

1. La señora Cabrejo Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.365.521, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, a la dignidad humana, a la no discriminación, al trabajo, al debido proceso y a la rectificación de información (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora Cabrejo Sánchez, capitán del Ejército Nacional y de profesión arquitecta, fue convocada al curso de Comando Administrativo 2022, pues era candidata a ascenso al grado de mayor programado para diciembre de 2022.

Luego de haber aprobado satisfactoriamente el curso de Comando Administrativo, la Sección de Historias Laborales del Ejército Nacional verificó su ficha médica, evidenciando una consulta por el área de psiquiatría efectuada dos años atrás. A partir de ese suceso, la autoridad dec idió, unilateralmente y sin haber notificado un acto administrativo debidamente motivado, que la candidata a ascenso debía continuar en tratamiento psiquiátrico, quedando en suspenso su proceso.

Aunque manifestó su inconformidad con las conclusiones de l a Sección de Historias Laborales, acudió a las citas de consulta con el personal médico del servicio de psiquiatría,Acción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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que concluyó que la accionante no requiere tratamiento por dicha especialidad y que se

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que concluyó que la accionante no requiere tratamiento por dicha especialidad y que se trata de una paciente asintomática y sin requerimiento de psicofármacos.

Asimismo, relató que acudió al servicio de psicología de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -DISAN EJCpara realizar las correspondientes pruebas de depresión, ansiedad y escalas. Como resultado, se descartó la existencia de algún trastorno que requiera tratamiento.

Pese a ello, la Sección de Historias Laborales insistió en la necesidad de un tratamiento psiquiátrico, lo cual la motivó a solicitar al Comando de Personal del Ejército, el 4 de noviembre de 2022, que verificara los conceptos de los médicos adscritos a la DISAN EJC, en la medida en que el haber acudido en una oportunidad al servicio de psiquiatría no fue previsto como causal para impedir el ascenso en el régimen de carrera de las Fuerzas Militares.

No obstante, a inicios de diciembre de 2022 se publicó el Decreto 2352 del 29 de noviembre anterior, mediante el cual se asciende a un personal de oficiales de las Fuerzas Militares, sin haber sido incluida la parte actora.

Siendo así, el 26 de diciembre de 2022, la señora Cabrejo Sánchez elevó petición dirigida al Comando de Personal. Insistió en su solicitud del 4 de noviembre de 2022, cuando pidió la revisión y corrección del concepto psiquiátrico, y requirió ser promovida al grado de mayor. De no acceder a ell o, solicitó lo siguiente: i) conocer por qué la institución no realizó los

revisión y corrección del concepto psiquiátrico, y requirió ser promovida al grado de mayor. De no acceder a ell o, solicitó lo siguiente: i) conocer por qué la institución no realizó los trámites para permitir su ascenso al grado de mayor en diciembre de 2022, indicando el sustento jurídico de esa decisión; ii) copia de toda la documentación relacionada con los requisitos de ascenso que, en su caso, fue recopilada y evaluada para primero convocarla al curso de ascenso y, posteriormente, excluirla del personal promovido mediante Decreto 2352 de 2022; iii) se le informe cuál es el proceso a seguir para ser nuevamente considerada para ascenso, considerando que cumple los requisitos exigidos por el régimen de carrera especial.

El 16 de enero de 2023, la Sección de Gestión de Medicina Laboral emitió respuesta, en el sentido de disponer de una prórroga de diez días para atender la petición. Sin embargo, la accionante aseguró no tener una respuesta de fondo a la fecha de presentación de la acción de tutela.

Reprocha que su exclusión del ascenso al que aspiró deviene de una conducta discriminatoria por razones de salud, sin haberse agotado un debido proceso.

3. Mediante la presente acción de tutela, la señora Cabrejo Sánchez, además del amparo de sus derechos fundamentales, pretende que se ordene a la parte accionada la valoración y evaluación de su ficha médica, incluy endo los certificados de cierre del tratamiento por psiquiatría y los resultados de las pruebas de depresión, ansiedad y escalas que arrojaron resultados normales. Una vez se emita del correspondiente proceso de aptitud para el

y evaluación de su ficha médica, incluy endo los certificados de cierre del tratamiento por psiquiatría y los resultados de las pruebas de depresión, ansiedad y escalas que arrojaron resultados normales. Una vez se emita del correspondiente proceso de aptitud para el ascenso, se ordene a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares que valore sus antecedentes en los mismos términos que al resto de sus compañeros y, consecuentemente, se expidan los actos administrativos de ascenso al grado de mayor. Subsidiariamente, solicitó que se ordene al Ejército Nacional que dé respuesta de fondo a sus peticiones del 4 de noviembre de 26 de diciembre de 2022 (fls. 13 y 14, ib.).Acción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que, mediante auto del 10 de febrero de 2023, la admitió y le otorgó al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional el término de dos días para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda. También ofició al comandante del Ejército para que, en el mismo término, rinda informe sobre el trámite impartido a las peticiones elevadas por la señora Cabrejo Sánchez (anexos 2 y 3, ib.).

Pese a conocer sobre la existencia del proceso de referencia, ni el Ministerio de Defensa ni el Ejército Nacional se pronunciaron en los términos indicados por el a quo (anexos 4 y 5, ib.).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Pese a conocer sobre la existencia del proceso de referencia, ni el Ministerio de Defensa ni el Ejército Nacional se pronunciaron en los términos indicados por el a quo (anexos 4 y 5, ib.).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 23 de febrero de 2023 . Resolvió tutelar el derecho fundamental de petición de la señora Cabrejo Sánchez; en consecuencia, le ordenó al comandante de personal del Ejército Nacional que dé respuesta de fondo a l a petición radicada por la accionante el 26 de diciembre de 2022. Por otra parte, negó el amparo frente al resto de derechos fundamentales invocados (anexo 6, ib.).

El a quo inició por advertir que la acción de tutela promovida por la parte actora proced e como mecanismo de defensa, toda vez que la tutelante es la titular de los derechos fundamentales cuya protección invoca, las accionadas son las responsables de atender las pretensiones de la demanda, el recurso judicial se ejerció oportunamente de cara a la radicación de la última petición objeto de controversia y, conforme se aseguró, no se tiene ningún otro mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz para la protección de derechos fundamentales.

Acto seguido, luego de explicar los fundamentos y el contenido del derecho fundamental de petición, de establecer los hechos probados en el proceso y de explicar por qué debe aplicarse la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Dec reto Ley 2591 de 1991, concluyó que las accionadas vulneraron el precepto constitucional en mención por no

aplicarse la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Dec reto Ley 2591 de 1991, concluyó que las accionadas vulneraron el precepto constitucional en mención por no haber dado respuesta de fondo a la petición del 26 de diciembre de 2022. En este punto, también precisó que la autoridad que incurrió en dicha vulner ación fue el comandante de personal del Ejército Nacional.

Para concluir, señaló que no se demostró la vulneración del resto de derechos fundamentales cuya protección se invocó por no haber suministrado los correspondientes elementos de juicio.

De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, la notificación del fallo se entiende surtida el 28 de febrero de 2023 (anexo 7, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓNAcción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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Mediante escrito presentado dentro del término legal1, la señora Cabrejo Sánchez impugnó la decisión proferida por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 8, ib.).

Cuestionó que la decisión se hubiese enfocado en la protección del derecho fundamental de petición, cuando el amparo rogado se refiere principa lmente a los derechos a la igualdad, al debido proceso y otros. En respaldo de sus afirmaciones, señaló que el a quo no valoró la totalidad de hechos de la acción de tutela, sino que se enfocó en uno de ellos, esto es, el que se refiere al ejercicio del derecho de petición.

Así, reprochó que únicamente se hubiese aplicado la presunción de veracidad respecto de

la totalidad de hechos de la acción de tutela, sino que se enfocó en uno de ellos, esto es, el que se refiere al ejercicio del derecho de petición.

Así, reprochó que únicamente se hubiese aplicado la presunción de veracidad respecto de uno de los derechos fundamentales invocados, cuando ésta cobija a todos los hechos de la demanda. Por lo tanto, insistió en la protección del resto de sus derechos vulnerados por las accionadas por haberla excluido del proceso de ascenso por razones que resultan claramente discriminatorias y contrarias al debido proceso.

Mediante auto del 1º de marzo de 2023, el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió el recurso de impugnación en cuestión ante esta Corporación (anexo 10, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 2 de marzo de 2023, ingresando al despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexo 1, c. 2, ib.).

Con memorial de la misma fecha , que ingresó al despacho del Magistr ado ponente al día siguiente, la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitó se declare improcedente la acción de tutela promovida por la señora Cabrejo Sánchez. Por una parte, explicó que la situación jurídica expuesta por la accionante se consolidó con el acto administrativo de ascenso, mismo que puede controvertirse en sede de lo contencioso administrativo a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otra, aseguró no haber vulnerado los derechos funda mentales de la parte actora, teniendo en cuenta que no cumplió los requisitos para ascender al grado inmediatamente superior,

administrativo a través de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otra, aseguró no haber vulnerado los derechos funda mentales de la parte actora, teniendo en cuenta que no cumplió los requisitos para ascender al grado inmediatamente superior, conforme lo exigen los artículos 52 y 53 del Decreto Ley 1790 de 2000. Finalmente, sobre las inquietudes de la tutelante, indicó que la DISAN EJC dio respuesta el 28 de febrero de 2023, pronunciamiento en el que es claro que la peticionaria no tiene la aptitud psicofísica requerida para ascender (anexo 2, ib.).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

La señora Cabrejo Sánchez interpuso la presente acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, al debido proceso, entre otros , presuntamente conculcados por el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional por haberla excluido del proceso de ascenso con base en sus antecedentes médicos y por no haber dado una respuesta de fondo a sus peticiones del 4 de noviembre y 26 de diciembre de 2022, a

1 1º de marzo de 2023 (fl. 1, anexo 8, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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través de las cuales cuestionó el trato diferenciado que se le habría dado frente al resto de sus compañeros.

Dado que las accionadas guardaron silencio frente a los requerimientos d el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, éste, luego de concluir que la acción de tutela

sus compañeros.

Dado que las accionadas guardaron silencio frente a los requerimientos d el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, éste, luego de concluir que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa, aplicó la presunción legal de veracidad par a tener por demostrado que el comandante de personal del Ejército Nacional no dio una respuesta de fondo a las peticiones de la accionante, vulnerando su derecho fundamental de petición. Por lo tanto, le ordenó r esponder de fondo la solicitud formulada el 26 de diciembre de

2022. Negó el amparo del resto de derechos por no haberse probado su lesión.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la tutelante impetró recurso de impugnación. Cuestionó que el a quo solamente se haya pronunciado sobre el derecho de petición, cuando las pretensiones principales se dirigen al restablecimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, mismos que habrían sido vulnerados con su exclusión del proceso de ascenso.

En el trámite del recurso de impugnación, la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitó se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Sobre el fondo del asunto, indicó que la DISAN EJ C dio respuesta a las inquietudes de la parte actora el 28 de febrero de 2023 y que la decisión de excluirla del ascenso se cimentó en la falta de aptitud psicofísica.

2. Problemas constitucionales.

Advertidos los distintos pronunciamientos con los que se tiene en este estado del proceso, la Sala:

2.1. Determinará si la acción de tutela de referencia procede como mecanismo de defensa

2. Problemas constitucionales.

Advertidos los distintos pronunciamientos con los que se tiene en este estado del proceso, la Sala:

2.1. Determinará si la acción de tutela de referencia procede como mecanismo de defensa orientado a controvertir la decisión de las accionadas de no ascender al grado superior a la señora Cabrejo Sánchez. Solamente de hallar una respuesta positiva a este interrogante, la Subsección analizará si el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, al debido proceso, entre otros, por haberla excluido del proceso de ascenso de oficiales.

2.2. Establecerá si las actuaciones desplegadas por las dependencias del Ejército Nacional, estando en curso el presente proceso, estructuran la carencia actual de objeto por hecho superado frente al derecho fundamental de petición, o si, por el contrario, se trata de una vulneración que no ha cesado.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que la acción de tutela de referencia es improcedente como mecanismo de defensa orientado a controvertir la decisión de excluir a la señora Cabrejo Sánchez del proceso de ascenso de oficiales, en la medida en que se trata del debate de un derecho subjetivo de carácter laboral y, por tanto, la controversia puede plantearse en un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho recurso judicial es idóneo y efectivo p orque permite resolver la cuestión planteada, absolviendo el pertinente debate probatorio, y se tienen herramientas procesales que hacen posibleAcción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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pertinente debate probatorio, y se tienen herramientas procesales que hacen posibleAcción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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obtener una solución oportuna y que, mientras dura el proceso, protegen el derecho objeto de litigio, asegurando una tutela judicial efectiva.

La acción de tutela tampoco procede como meca nismo transitorio porque no se acreditó que, pese a existir un proceso judicial ordinario idóneo y efectivo, se exija la intervención inmediata del juez constitucional de tutela para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable grave y cierto.

3.2. En cuanto al derecho fundamental de petición, la Subsección concluye que su vulneración no ha cesado porque, si bien se demostró que tanto la DISAN EJC y la Dirección de Personal, como dependencias del Comando de Personal del Ejército Nacional, emitieron oficios en respuesta a las peticiones de la accionante, y qu e en su conjunto resuelven de fondo, de forma clara y congruente lo pedido, no se probó que la respuesta de la Dirección de Personal se hubiese notificado a su destinataria.

Siendo así, y recordando que la notificación de la respuesta es un elemento esencial del derecho fundamental de petición, no se ha estructurado la carencia actual de objeto por hecho superado en el caso en concreto por continuar la lesión del precepto cons titucional en mención.

4. Metodología.

Con la finalidad de desarrollar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela, ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, iii) la subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter

presupuestos de la acción de tutela, ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, iii) la subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, iv) elementos esenciales del derecho de petición, v) la doctrina de la carencia actual de objeto por hecho superado y vi) el estudio del caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantiz ar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando p resten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y efi caz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el

su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quienAcción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado2:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropi ación directa de la

constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados (subrayado fuera del texto original).

Es por ello por lo que acudir a la acción de tutela es una apropi ación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Const itución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado social de derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garan tías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional3.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad.

hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva4.

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aq uélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301. 3 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 4 CN, art. 4, 5, 86 y 93.Acción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de ésta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de ésta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 6 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados.

La comprensión de la dogmática que ha venido construyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter

en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo. Según lo señala el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial que procede para controlar los actos ni las actuaciones administrativas, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los correspondientes medios para lograr el control en instancias judiciales de este tipo de decisiones, los cuales, además, se han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucionado y adquiere consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia contencioso administrativa una vía idónea y eficaz por medio de la cua l se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo provee un importante escenario de resolución de controversias jurídicas para “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”7.

amparado en una norma jurídica” con la finalidad de “que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”7.

5 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Bogotá, IlSA, julio 2009, 7 CPACA, art. 138.Acción de tutela Adriana del Pilar Cabrejo Sánchez 2023-00050

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Al respecto, las medidas cautelares marcan la pauta del estudio en abstracto de eficacia e idoneidad del proceso contencioso administrativo. Resulta especialmente importante resaltar que, con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, se abrió la posibilidad de solicitar el decreto de estos medios provi