TA CUN - 11001334205920180019501-(31-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Bogotá, 31 de marzo de 2023

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Asunto: Sentencia de segunda instancia

Medio de control de controversias contractuales

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 20 22, por el Juzgado 59 Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Lo que se pretende

La apoderada del Consorcio San Mateo formuló demanda de controversias contractuales contra del municipio de Soacha con la finalidad de que se declare la prosperidad de las siguientes pretensiones (f. 2 y 3 exp digital cuaderno principal):

2. Síntesis del caso

El 26 de agosto de 2015, las partes suscribieron el contrato No. 826 cuyo objeto fue “ elaborar un diagnóstico, estudios y diseños del acueducto y sistemas de manejo de aguas servidas de las veredas Romeral, Alto del2

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

Cabra, Hungría, San Jorge, Fusunga, Villanueva y primavera del corregimiento Uno del Municipio de Soacha ” por valor de $ 627.201.561 y

Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

Cabra, Hungría, San Jorge, Fusunga, Villanueva y primavera del corregimiento Uno del Municipio de Soacha ” por valor de $ 627.201.561 y plazo de ejecución de 5 meses,

El 20 de noviembre de 2015, el Consorcio San Mateo, la interventoría C&M Construcciones y el supervisor del contrato -Rodrigo Cumbe - firmaron el acta de inicio del contrato 826 de 2015.

Desde febrero de 2016, se presentaron varios requerimientos al contratista por el presunto incumplimiento del contrato, razón por la que el 13 de abril de 2016, profirió la Resolución No. 262 en la que se impuso una multa contra el consorcio.

Se continúo con la ejecución del contrato y debido al estudio de potabilización del agua que no estaba previsto en el contrato y que era necesario para obtener la autorización sanitaria para continuar con la viabilidad del contrato y cumplir con los requerimientos de la CAR , se solicitó una ampliación del plazo del contrato a la interventoría lo cual fue negado.

3.- Fundamentos de la demanda

La parte demandante argumentó que la resolución No. 262 del 13 de abril de 2016, que impuso la multa y la No. 554 de 2016, por medio de la que se declaró el incumplimiento del contrato al consorcio San Mateo se expidieron por falsa motivación al desconocer la realidad táctica del desarrollo del contrato por lo que la evaluación del primer producto se debió presentar 9 veces el mismo y no se valoró técnicamente.

Incurrió en la violación al debido proceso debido a que la apertura del

por falsa motivación al desconocer la realidad táctica del desarrollo del contrato por lo que la evaluación del primer producto se debió presentar 9 veces el mismo y no se valoró técnicamente.

Incurrió en la violación al debido proceso debido a que la apertura del incumplimiento que derivó la multa inició el 18 de marzo de 2016, no obstante, el 30 de marzo de 2016 se concretó el plazo hasta el 11 de abril de 2016.

4.- La sentencia apelada

El 6 de ju nio de 20 22, el Juzgado 59 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Mencionó que conforme al objeto del contrato y la forma de pago se estableció que el mismo se haría luego de la entrega de 5 productos conforme al cronograma fijado por el mismo contratista mes a mes durante el plazo de ejecución del contrato, el último se haría el 20 de mayo de 2016.

Que, desde febrero de 2016, presentó reiterado incumplimiento en las fechas de entregas de los productos conforme lo advirtió la interventoría y la supervisión del contrato.

Razón por la que se citó al contratista y a la aseguradora a audiencia de debido proceso con el fin de imponer multa para el 11 de abril de 2016, en la que el contratista informó sobre las gestiones para cumplir con las entregas de la autorización sanitaria y los demás productos del ítem a).3

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

entregas de la autorización sanitaria y los demás productos del ítem a).3

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

El 13 de abril de 2016, se reanudó la audiencia y la interventoría señaló que el producto no cumplía con las especificaciones técnicas solicitadas del producto a) por lo que se expidió la resolución no. 262 del 13 de abril de 2016, por el incumplimiento de los productos a y b , e impuso multa de apremio de $18.816.046 de manera sucesiva.

El 19 de abril de 2016, se suscribió prórroga del contrato, que amplió el plazo del contrato hasta el 18 de junio de 2016, sin embargo, se presentaron varios incumplimientos de las obligaciones del contrato y se adelantó audiencia el 17 de junio de 2016, en la que se constató que solo había cumplido con la entrega total de un producto recibido a satisfacción, por lo que se declaró el incumplimiento del contrato, mediante Resolución No. 554 de 2016, que declaró la caducidad del contrato, la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria correspondiente a $62.720.156 e inhabilidad para contratar por 5 años.

El demandante no dem ostró que la multa y la cláusula penal se hubiera violado el debido proceso toda vez que la entidad informó de las circunstancias que rodearon el asunto y se citó a las audiencias para rendir los descargos. La multa se impuso durante la ejecución del contrato ante el incumplimiento de obligaciones pactadas anteriormente.

circunstancias que rodearon el asunto y se citó a las audiencias para rendir los descargos. La multa se impuso durante la ejecución del contrato ante el incumplimiento de obligaciones pactadas anteriormente.

No hubo desproporcionalidad de la multa la cual se ajustó a lo pactado en la cláusula decimoquinta del contrato y la cláusula penal se fundamentó en lo previsto por la cláusula decimosexta del contrato y como se trató de un incumplimiento total del objeto del contrato no era posible aplicarla por un valor menor.

Tampoco se acreditó la fuerza mayor alegada que justificara el incumplimiento del contrato que hubieran hecho imposible la ejecución del contrato, pues en todo caso no se demostró el cumplimiento del contrato.

Finalmente, indicó que con relación a la liquidación del contrato no era procedente hacer ningún pronunciamiento debido a que el contrato fue liquidado unilateralmente el 9 de noviembre de 2016 , que está cobijado de presunción de legalidad y no fue demandado dicho acto.

5.- Recurso de apelación

No se analizó las pruebas del proceso en la que se evidencia un retraso por fuerza mayor, además que luego de la imposición de la multa se amplió el plazo del contrato que no cumplió en los plazos fijados por el municipio.

Reiteró que del incumplimiento se derivó la multa iniciada el 18 de marzo de 2016, y el 30 de marzo se concretó el plazo hasta el 11 de abril de 2016, por lo que se pactó un plazo expreso. E indicó:4

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo

Demandado: Municipio de Soacha

por lo que se pactó un plazo expreso. E indicó:4

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Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

Refirió que la cláusula penal carece de proporcionalidad en razón a que en el contrato se estableció que todas las obligaciones eran igual de importantes, por lo que no se puede hablar de incumplimiento parcial y luego imponer la totalidad de la cláusula penal, pues no se previó principio de igualdad ya que a una misma situación se dio un trato diferente.

6.- Trámite en segunda instancia

• El proceso fue asignado el 29 de septiembre de 202 2, según consta en

acta individual de reparto (índice No. 1 SAMAI)

• Por auto del 26 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación e ingresó al despacho el 4 de noviembre de 2022, para proferir sentencia en

segunda instancia (samai No. 8).

CONSIDERACIONES

En este acápite se realizará: el análisis de los presupuestos procesales, se precisará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, se establecerá el problema jurídico a resolver y se analizará el caso concreto sometido a estudio. En caso de que prosperen las pretensiones se realizará la liquidación de los perjuicios materiales y si hay lugar a reconocer intereses moratorios.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Competencia

Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia del 6 de junio de 2022,

moratorios.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Competencia

Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia del 6 de junio de 2022, por el Juzgado 59 Administrativo de Oralidad de Bogotá, en un proceso que tiene vocación de doble instancia d e conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA en concordancia con el numeral 6º del articulo 155 ibídem. Procedibilidad5

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El medio de control de controversias contractuales es procedente para el caso, pues se pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 262 del 13 de abril de 2016, 554 del 17 de junio de 2016 y 872 del 23 de septiembre de 2016, proferidas por el MUNICIPIO DE SOACH A que impusieron multa, declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal por que se expidieron por falsa motivación y violación al debido proceso.

Caducidad del medio de control

Las Resoluciones Nos. 262 del 13 de abril de 2016, No. 554 del 17 de junio de 2016 y No. 872 del 23 de septiembre de 2016 , expedidas como consecuencia del incumplimiento del contrato de consultoría No. 826 de 2015.

El literal j del numeral 2º del artículo 164 determinó que las controversias relativas a contratos el término para demandar será de 2 años, que se

consecuencia del incumplimiento del contrato de consultoría No. 826 de 2015.

El literal j del numeral 2º del artículo 164 determinó que las controversias relativas a contratos el término para demandar será de 2 años, que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, o desde el momento en que se debió liquidar el contrato, es decir, en principio debió presentar la demanda contando desde el 12 de octubre de 2016, fecha en la que cobró ejecutoria la Resolución No. 872 del 23 de septiembre de 2016, que resolvió la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones Nos 262 y 554.

En consecuencia, la demanda se debió radicar el 13 de octubre de 2018 y como la misma se presentó el 22 de junio de 2018, se observa que se presentó dentro del término establecido por el CPACA.

Igualmente, el 13 de abril de 2018, presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida por la Procurad uría 11 Judicial II Para Asuntos Administrativos de Bogotá el 21 de junio de 2018.

Legitimación

Se encuentran legitimadas como partes en el proceso el Consorcio San Mateo y el Municipio de Soacha porque suscribieron el contrato de consultoría No. 826 de 2015 y del que solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Nos. 262 del 13 de abril de 2016, No. 554 del 17 de junio de 2016 y No. 872 del 23 de septiembre de 2016 , en los que se

los actos administrativos Nos. 262 del 13 de abril de 2016, No. 554 del 17 de junio de 2016 y No. 872 del 23 de septiembre de 2016 , en los que se impuso multa, declaró incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal.

2. Problema jurídico

Según los argumentos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, la Sala deberá establecer:

¿Si las Resoluciones Nos. 262 del 13 de abril de 2016, No. 554 del 17 de junio de 2016 y No. 872 del 23 de septiembre de 2016, fueron expedidas con violación a la causal de nulidad de falsa motivación al no haberse analizado6

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

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la fuerza mayor del incumplimiento del contrato y la proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria?

Tesis de la Sala

Para la Sala la sentencia de primera instancia se debe confirmar en razón a que no se demostró la fuerza mayor como causal de nulidad de los actos demandados y no se acreditó el cumplimiento del contrato de consultoría No. 826 de 2015. Con relación a la proporcionalidad de la cláusula penal la misma fue aplicada conforme pactaron las partes debido a que se declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato.

3. Régimen jurídico aplicable

Imposición de la sanción

Ahora bien, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dispuso:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de

3. Régimen jurídico aplicable

Imposición de la sanción

Ahora bien, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dispuso:

Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimi ento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y l as consecuencias que podrían

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y l as consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.7

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

Demandante: Consorcio San Mateo

Demandado: Municipio de Soacha

fecha y hora para reanudar la audiencia.7

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Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Clausula penal

Con relación al pacto de la cláusula penal en los contratos de consultaría se ha establecido que dichas estipulaciones hacen parte de la autonomía de voluntad de las partes y que según el Consejo de Estado1 en reciente decisión se debe analizar bajo los siguientes preceptos:

En el marco de la competencia otorgada a las entidades estatales por cuenta de la Ley 1150 de 2007 para efectuar la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal, respetando con estricto rigor al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado, la Sala resalta que la citada disposición legal y la misma Ley 80 de 1993 no regulan expresamente la figura de la cláus ula penal pecuniaria, por tal razón, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y aplicación consagra el Código Civil y el Código de Comercio, con fundamento en la remisión normativa contemplada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo prescrito en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal que reza: “ las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo

en la remisión normativa contemplada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo prescrito en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal que reza: “ las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.

Sobre el alcance del marco normativo que regula la cláusula penal pecuniaria, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en su jurisprudencia que la citada cláusula, como regla general , es “ simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma (…) ”2, y, en esa medida “ (…) se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjui cios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad”3.

En ese orden de ideas, la Sala colige que la cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, al permitir que ellas la empleen como mecanismo indemnizatorio a efectos de valorar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía4.

Esta Subsección, siguiendo su jurisprudencia 5 , considera que la

del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía4.

Esta Subsección, siguiendo su jurisprudencia 5 , considera que la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal, por lo tanto, se impone su uso razonable conforme a los principios de equidad y de la buena fe contractual, que prohíben la imposición de medidas abusivas y arbitrarias por una de las partes generando desequilibrio 6, y orientada a satisfacer el interés general.

1 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena. Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de mayo de 1996, Exp. 4607. 4 Subsección A, Sentencia de 1 de febrero de 2018, Radicación número: 25000 -23-26-000-2009-0008201(52549). 5 Subsección C, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Radicación número: 25000 -23-26-000-2009-0101001(53877). 6 “(…) esa necesidad de mantener el equilibrio contractual veda a las partes fijar cláusulas penales que desborden los límites que la ley impone, límites cuya determinación se ha8

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Demandante: Consorcio San Mateo Demandado: Municipio de Soacha Sentencia de segunda instancia

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En consecuencia, la razonable, proporcional y razonada aplicación de la cláusula penal pecuniaria por la entidad pública contratante, implica necesariamente, que esta última cumpla con el deber jurídico de motivación justificando, a partir de referentes objetivos y claros, los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista.

Por otra parte, esta Corporación ha señalado que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual, cuando el contratista no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo, puest o que vencido el plazo del contrato es cuando la entidad contratante puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si éste es satisfactorio y puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista7.

Ahora, en cuanto a la forma en que el contratante debía ejercer la facultad de declarar el incumplimiento contractual, imponer la cláusula penal pecuniaria al contratista incumplido y hacer efectivas las garantías otorgadas mediante póliza de seguro, la Sala, en consonancia con la jurispru dencia de la Subsección8, considera que se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política que especifica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa 9 incluyendo, por supuesto, a aquellas que

Subsección8, considera que se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política que especifica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa 9 incluyendo, por supuesto, a aquellas que tienen lugar en el marco de los contratos estatales; y sus desarrollos legales, como lo preceptuado en el artículo 1710 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 1411 del Decreto 4828 de 2008, vigentes para la época en que se perfeccionó el contrato de consultoría, que exigían a la entidad contratante que de manera previa a la expedición del acto administrativo respectivo se adelantara un procedimiento “mínimo” en el que se respetara las garantías del debido

igualmente inspirado en el principio de buena fe”. NEME VILLARREAL, M. L., (201 0), La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., pág. 353 7 Subsección C, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Radicación número: 25000 -23-26000-1997-05006-01(23360). 8 Subsección C, Sentencia del 1 de junio de 2020. Radicación número: 08001 -23-33-0002012-00254-01(48945). 9 “ARTICULO 29. El debido proceso se apli cará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando

que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subrayas y negrillas de la Sala) 10 “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El de bido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratac ión de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efect iva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (…)”.

se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efect iva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (…)”. 11 “Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: || 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constit uye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”.9

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

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proceso, como los derechos de defensa y contradicción, al contr atista y a su garante.

5. Hechos probados

.- El 26 de agosto de 2015, el consorcio San Mateo y el Municipio de Soacha suscribieron el contrato No. 826 cuyo objeto fue el diagnóstico, estudios, diseños, acueducto y sistema de manejo de aguas servidas de las veredas Romeral, Alto de Cabra , Hungría, San Jorge, Fusungá, Villa nueva y

suscribieron el contrato No. 826 cuyo objeto fue el diagnóstico, estudios, diseños, acueducto y sistema de manejo de aguas servidas de las veredas Romeral, Alto de Cabra , Hungría, San Jorge, Fusungá, Villa nueva y Primavera del Corregimiento Uno del Municipio de Soacha – Cundinamarca, fijó el plazo en 5 meses y valor de $627.201.560. Con relación a las multas y la cláusula penal las partes pactaron:

.- El 13 de abril de 2016, se expidió la Resolución No. 262 en la que se impuso multa de apremio para cumplimiento del contrato No. 826:

.- El 19 de abril de 2016, las partes suscribieron la prórroga No. 1 al contrato por el termino de 60 días y se estableció fecha final de ejecución el 18 de junio de 2016.

El 17 de junio de 2016, se expidió la Resolución no. 554 que resolvió:10

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Luego el 23 de septiembre de 2016, se expidió la Resolución No. 872

(…)

.- Oficios del 18 de febrero, 23 de febrero, 14 de marzo y 12 de abril de 2016 en los que la interventoría señaló el incumplimiento de las obligaciones respecto del producto a) y los compromisos que adquirió el 30 de marzo de 2016 también los incumplió. Oficios CM-ID-043 del 6 de mayo de 201618,11

en los que la interventoría señaló el incumplimiento de las obligaciones respecto del producto a) y los compromisos que adquirió el 30 de marzo de 2016 también los incumplió. Oficios CM-ID-043 del 6 de mayo de 201618,11

Expediente: 110013342059 2018 00195 01

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CM-ID-049 del 23 de mayo de 201619 y CM-ID-071 del 5 de julio de 20162 en los que se evidenció los continuos incumplimientos del contrato.

6.- Análisis de la Sala

1. Falsa motivación de los actos demandados

La falsa motivación es una causal de nulidad de impugnación de los actos administrativos, consagrada actualmente en el artículo 137 del CPACA, el cual dispone que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación