TA CUN - 11001334206720220009301-(18-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-42-067-2022-00093-01.

Sentencia: SC3-2301-2576.

Aprobado en Sala No. 03.

Medio de control: Acción de tutela.

Demandante: Sherllys del Carmen Mujica Montilla.

Demandados: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE y otros.

Temas: Presupuestos procesales de la acción de tutela. Legitimación en la causa por pasiva. En tutela, la legitimación por pasiva se estructura a partir de la relación fáctica y jurídica que tenga el sujeto accionado con el objeto del litigio. // Derecho fundamental a la salud. Garantí as de acceso, integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud. Derecho de todas las personas a recibir atención de urgencias, incluyendo a población migrante no asegurada.

Procede la Subsección a proferir senten cia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora SHERLLYS DEL CARMEN MUJICA MONTILLA en contra del HOSPITAL MEISSEN (SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.), la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIAMIGRACIÓN COLOMBIA-, la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN y CAPITAL SALUD E.P.S. S.A.S. , para el amparo de sus

MIGRACIÓN COLOMBIA-, la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN y CAPITAL SALUD E.P.S. S.A.S. , para el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 3 de noviembre de 2022 , la señora Mujica Montilla, identificada con la cédula de identidad venezolana No. 12.279.839, actuando en nombre propio , interpuso acción de tutela contra el Hospital Meissen (Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE), Migración Colombia, la Secretaría Distrital de Salud, la Secretaría Distrital de Planeación y Capital Salud EPS SAS, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora Mujica Montilla migró a territorio colombiano desde 2019. El 11 de mayo de 2021 inició el trámite necesario para obtener el respectivo Permiso Especial de Permanencia -PEP- , sin el cual no es posible gestionar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSS-S.

El 20 de septiembre de 2022, la accionante ingresó por el servicio de urgencias al Hospital Meissen, donde fue diagnosticada con tumor maligno de ovario, enfermedad por la que fue intervenida de inmediato. El 27 de septi embre siguiente se dio de alta a la paciente; el tratamiento indicado corresponde a: i) la realización de poliquimioterapia (carboplatino –

intervenida de inmediato. El 27 de septi embre siguiente se dio de alta a la paciente; el tratamiento indicado corresponde a: i) la realización de poliquimioterapia (carboplatino – paclitaxel) tres a cuatro ciclos, cuya respuesta sería evaluada para proceder una vez másAcción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

2

quirúrgicamente; ii) consulta de control o de seguimiento por especialista en ginecología y obstetricia; iii) cita de control abierta ginecología y oncología.

Indicó que, debido a que no cuenta con el PEP, no le es posible continuar con el tratamiento prescrito, comoquiera que no tiene afiliación a la EPS distrital ni los recursos necesarios para asumir el plan de manejo de forma particular.

3. Mediante la referida acción de tutela, la señora Mujica Montilla pretende que se ordene: i) a Migración Colombia expedir de forma prioritaria su PEP, ii) a la Secretaría Distrital de Salud que active su afiliación al SGSS -S hasta tanto obtiene el PEP, y iii) a la Secretaría Distrital de Planeación que programe la visita para rea lizar la encuesta del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -Sisbény así formalizar su afiliación al SGSS-S de acuerdo con sus condiciones socioeconómicas (fl. 8, ib.).

A modo de medida provisional, solicitó se or dene su afiliación inmediata al SGSS-S (fl. 10, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de

ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá la admitió el 3 de noviembre de 2022, dispuso notificar a las accionadas y les concedió el término de dos (2) días para que ejerzan su derecho de defensa y rindan informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, decretó como medida cautelar la activación de emergencia de la afiliación de la señora Mujica Montilla al SGSS-S para la autorización, suministro, prestación y/o entrega de todos los servicios de salud prescritos por el médico tratante (anexos 4 y 5, ib.).

Luego de concluir la necesidad de vincular al Departamento Nacional de Planeación -DNP-, el 16 de noviembre de 2022, el a quo resolvió proceder en ese sentido, otorgándole el término de doce (12) horas para pronunciarse sobre la controversia (anexo 21, ib.).

INFORMES RENDIDOS EN PRIMERA INSTANCIA

Capital Salud EPS SAS (anexo 10, ib.). La EPS accionada solicitó se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva y, en ese orden de ideas, se proceda con su desvinculación. Lo anterior, en la medida en que no se acreditó que la señora Mujica Montilla estuviese afiliada a la entidad.

Secretaría Distrital de Planeación (anexo 14, ib.). La autoridad de planeación distrital pretende se declare la improcedencia de la acción de tutela por no existir actuación administrativa iniciada ante ella. Subsidiariamente, solicitó se niegue el amparo rogado por

pretende se declare la improcedencia de la acción de tutela por no existir actuación administrativa iniciada ante ella. Subsidiariamente, solicitó se niegue el amparo rogado por no haberse acreditado la vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad ni su legitimación en la causa por pasiva.

Inició por precisar el objeto de la acción de tutela, mismo que se relaciona con los trámites de afiliación de la accionante al SGSS-S y los de normalización de su situación migratori a, ambos ajenos al marco de competencias de la Secretaría.

Frente a la pretensión de la tutelante dirigida a lograr la realización de la encuesta Sisbén, explicó que es una labor a su cargo; sin embargo, no registra ninguna solicitud de la parteAcción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

3

actora encaminada a ello, siendo imprescindible que se inicie la respectiva actuación ante la autoridad, tal y como lo establece el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto 441 de 2017.

Ahora, tratándose de una ciudadana extranjera, la realización o actualización de una encuesta Sisbén exige la presentación de un documento válido vigente que, para el caso de la señora Mujica Montilla y de acuerdo con los lineamientos del DNP, supone la regularización de su situación migratoria ante la autoridad competente.

En todo caso, la accionada hizo especial énfasis en que, atendiendo al principio de universalización del aseguramiento en salud, la encuesta Sisbén no constituye un requisito para la afiliación al SGSS-S.

Secretaría Distrital de Salud (anexo 16, ib.). La Secretaría de Salud también solicitó su

universalización del aseguramiento en salud, la encuesta Sisbén no constituye un requisito para la afiliación al SGSS-S.

Secretaría Distrital de Salud (anexo 16, ib.). La Secretaría de Salud también solicitó su desvinculación con fundamento en la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la autoridad llamada a suministrar la atención en salud requerida por la señora Mujica Montilla.

Sin perjuicio de lo anterior, aclaró que los migrantes venezolanos en situación de pobreza podrán acceder a los servicios de salud en el régimen subsidiado, siempre que cuenten con el PEP, conforme lo exige el Decreto 064 de 2020.

Ahora, en el caso de las personas que no tengan resuelta su situación migratoria y estén inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos -RAMVpodrán acceder a la atención de salud en urgencias y a controles prenatales para mujeres gestantes, así como ser beneficiarios de las acciones de promoción y prevención definidas en el Plan Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio.

Sobre la facultad oficiosa de afiliación al SGSS-S del ente territorial, afirmó que únicamente procede para personas válidamente identificadas en el E stado colombiano, por lo que es indispensable que se adelante el trámite migratorio respectivo. Adicionalmente, indicó que la accionante debe tener una encuesta Sisbén, haber sido clasificada en un grupo que le permita su afiliación al régimen subsidiado y , en ese momento, afiliarse a la EPS de su elección.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE (anexo 18, ib.). La Subred solicitó se

permita su afiliación al régimen subsidiado y , en ese momento, afiliarse a la EPS de su elección.

Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE (anexo 18, ib.). La Subred solicitó se declare improcedente la acción de tutela y se proceda con su desvinculación procesal, habida cuenta de que no existe vulneración de derechos fundamentales que le sea atribuible. Subsidiariamente, pretende que, en caso de que se profiera fallo en el que la entidad resulte vencida, se indique la autoridad frente a la cual procede el recobro de los servicios prestados y que en un futuro deban prestarse.

Para empezar, la Subred explicó cuál es el trámite que debe adelantar la señora Mujica Montilla en aras de lograr su afiliación al SGSS -S, para lo cual es indispensable que: i) se obtenga el PEP, ii) solicitar la realización de la encuesta Sisbén, iii) obtener un puntaje que le permita afiliarse al régimen subsidiado, iv) tramitar su afiliación ante la EPS de su elección que preste sus servicios en su domicilio. Una vez se cuente con una afiliación vigente, será la EPS la en cargada de garantizar la prestación de servicios médicos que requiera la accionante.Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

4

Sin perjuicio de lo anterior, también puso de presente que podrá recibir atención en urgencias en cualquier Subred Integrada de Salud, tal y como ha venido ocurriendo co n la Subred Sur.

Con fundamento en esto último, la accionada aseguró que no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante, pues se ha dado cumplimiento a las

Subred Sur.

Con fundamento en esto último, la accionada aseguró que no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante, pues se ha dado cumplimiento a las obligaciones que le impone el régimen jurídico aplicable.

Migración Colombia (anexo 20, ib.). La Unidad solicitó ser desvinculada del proceso por no tener legitimación en la causa por pasiva y no haberse acreditado la responsabilidad de la entidad.

En sustento de sus pretensiones, relató que a nombre de la accionante registra una solicitud de Permiso por Protección Temporal -PPT-, misma que continúa en trámite debido a que se presentaron inconsistencias en el registro biométrico. Siendo así, el 8 de noviembre de 2022 se citó a la interesada para que se presente en el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Bogotá.

Sobre el particular, Migración concluyó que la tutelante se encuentra en el país en condición irregular. Por esa razón, llamó la atención sobre los deberes que deben cumplir los extranjeros para el reconocimiento de sus derechos.

En relación con el PPT, explicó que aquél se adoptó mediante el Decreto 216 de 2021, que estableció el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. El permiso en cuestión permite que las personas permanezcan en territorio nacional de manera regular y debe ser tramitado por los ciudadanos y ciudadana s de nacionalidad venezolana. Su expedición está antecedida por la inscripción en el Registro Único de Migrantes Venezolanos -RUMV-, gestión ya realizada por la parte actora, y el registro biométrico presencial, actualmente en desarrollo. Una vez realizados los respectivos trámites, Migración Colombia

-RUMV-, gestión ya realizada por la parte actora, y el registro biométrico presencial, actualmente en desarrollo. Una vez realizados los respectivos trámites, Migración Colombia tendría 90 días calendario para expedir o negar el PPT, incluso requerir a la persona interesada. En caso de aprobarse la solicitud, la autoridad tendrá 30 días más para entregar el documento.

Considerando que la obtención del PPT constituye un procedimiento reglado y en él se ejerce la facultad discrecional y potestativa del Estado colombiano, la accionada a firmó que la acción de tutela no constituye un mecanismo alterno para conseguir tal permiso.

Finalmente, la Unidad advirtió que, al no ser la encargada de prestar servicios de salud o de garantizar la afiliación de extranjeros al SGSS -S, carece de competencia para satisfacer el objeto del recurso de amparo, todo lo cual implica necesariamente su exclusión del litigio.

DNP (anexo 24, ib.) . El Departamento solicitó su desvinculación ante la ausencia de responsabilidad por la alegada vulneración de derechos fundamentales.

Luego de hacer un recuento conceptual y normativo sobre el Sisbén, el DNP in dicó que no es posible realizar la encuesta correspondiente a la señora Mujica Montilla por no contar con un documento válido vigente.

Señaló que, una vez tenga el PEP o el PPT, la accionante podrá solicitar la aplicación de la encuesta Sisbén en su lugar de residencia.Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

5

Ahora bien, para poder afiliarse en el régimen subsidiado del SGSS -S, es necesario que la

encuesta Sisbén en su lugar de residencia.Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

5

Ahora bien, para poder afiliarse en el régimen subsidiado del SGSS -S, es necesario que la parte actora sea clasificada como población pobre y vulnerable, es decir en los niveles 1 y 2 del Sisbén. En ese caso, serán las entidades territori ales las encargadas de garantizar la prestación efectiva del servicio de salud a través de la Red Prestadora de Servicios contratada para el efecto, sin que el DNP tenga injerencia en ello.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia el pasado 18 de noviembre de 2022 (anexo 25, ib.) . Resolvió tutelar transitoriamente los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la señora Mujica Montilla. En consecuencia, le ordenó:

1. A la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a la Secretaría Distrital de Salud y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE que, por el término de cuatro (4) meses, desplieguen las medidas necesarias, adecuadas y suficientes que garanticen la prestación de los servicios de salud requeridos por la accionante para conservar su salud y vida , en tanto es expedido el PEP necesario para que se pueda formalizar la afiliación al SGSS-S.

1. A la parte actora que realice el respectivo registro biométrico ante Migració n Colombia y que inicie los trámites necesarios para su afiliación al SGSS-S.

formalizar la afiliación al SGSS-S.

1. A la parte actora que realice el respectivo registro biométrico ante Migració n Colombia y que inicie los trámites necesarios para su afiliación al SGSS-S.

En sustento de su decisión, el a quo explicó que el diagnóstico de cáncer de la tutelante demanda la impostergable intervención del juez constitucional de tutela, pues es indispensable que se garantice la atención en salud sin dilaciones ni barreras que pongan en riesgo la vida de la paciente.

A su juicio, la vulneración de derechos fundamentales se concreta en la omisión de las accionadas para lograr la accionante acceda a los servicios de salud que requiere para tratar la patología catastrófica que la aqueja, condición de vulnerabilidad que hace de ella un sujeto de especial protección constitucional.

La decisión fue remitida a las partes, vía mensaje de datos, el 18 de noviembre de 2022 por fuera del horario laboral; luego, su notificación se entiende surtida el 2 3 de noviembre siguiente, conforme lo señalado en el artículo 106 del Código General del Proceso -CGPy el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 (anexo 26, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal1, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE impugnó la decisión proferida por el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Solicitó se niegue el amparo en lo que respecta a la entidad, dado que no presta ni oferta servicios de salud en la especialidad de oncología (anexo 28, ib.).

Judicial de Bogotá. Solicitó se niegue el amparo en lo que respecta a la entidad, dado que no presta ni oferta servicios de salud en la especialidad de oncología (anexo 28, ib.).

La impugnación del fallo de tutela fue concedida mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2022 (anexo 31, ib.).

1 El recurso se formuló mediante mensaje de datos remitido el 23 de noviembre de 2022 (anexo 27, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

6

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES

1. Precisión del caso.

La señora Mujica Montilla, de nacionalidad venezolana, interpuso acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, Migración Colombia, la Secretaría Distrital de S alud, la Secretaría Distrital de Planeación y Capital Salud EPS por impedir su acceso a los servicios médicos que requiere como tratamiento al diagnóstico de tumor maligno de ovario. De acuerdo con la accionante, la situación expuesta se origina en la falt a de afiliación al SGSS -S, misma que no ha sido posible porque Migración Colombia no ha expedido el PEP, trámite que inició desde mayo de 2021.

Por su parte, las accionadas coincidieron en señalar que la afiliación al SGSS -S presupone la normalización de la situación migratoria de la accionante, siendo indispensable que cuente con un documento válido vigente. Así, cuando se logre la afiliación, será la EPS elegida la

la normalización de la situación migratoria de la accionante, siendo indispensable que cuente con un documento válido vigente. Así, cuando se logre la afiliación, será la EPS elegida la llamada a garantizar la prestación de los servicios de salud de la accionante.

Puntualmente frente al trámite migratorio, la autoridad competente explicó que se encuentra en gestión el PPT solicitado por la tutelante, cuya obtención no ha avanzado debido a que la interesada debe cumplir con el requisito de registro biométrico, tal y como se le explicó el 8 de noviembre de 2022. Una vez se agote esa etapa, el PPT podrá ser expedido o negado dentro de los 90 días siguientes, teniendo 30 días adicionales para la entrega del documento. En todo caso, dentro del trámite inicial la interesada también podrá ser requerida.

Bajo ese panorama, el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decidió tutelar los derechos fundamentales de la señora Mujica Montilla. Concluyó que, al no haber garantizado el acceso a los servicios de salud de la accionante, la administración distrital y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE actuaron de forma contraria al ordenamiento constitucional, desconociendo la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra la parte actora. En consecuencia, les ordenó que, por el término de cuatro (4) meses, desplieguen las medidas necesarias para garantizar la prestación de servicios de salud a la tutelante, a quien también se le ordenó que realice el respectivo registro biométrico ante Migración Colombia e inicie los trámites necesarios para afiliarse al SGSS-S.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Subred Integrada de Servicios de Salud

biométrico ante Migración Colombia e inicie los trámites necesarios para afiliarse al SGSS-S.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE impetró recurso de impugnación. Lo hizo con fundamento en la imposibilidad de prestar servicios oncológicos a la señora Mujica Montilla, dado que aquellos no son ofrecidos por la entidad.

2. Problemas constitucionales.

Atendiendo el contenido de la decisión de primera instancia y las cuestiones planteadas en el recurso de impugnación, la Subsección resolverá los siguientes problemas jurídicos:

2.1. Considerando que la legitimación en la causa por pasiva es un presupuesto esencial de procedencia de la acción de tutela, la Sala iniciará por determinar si la Subred Integrada deAcción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

7

Servicios de Salud Sur ESE está legitimada para actuar en el presente proceso o si procede su desvinculación, en razón a que, según se afirmó, no le es posible atender integralmente a la accionante por no prestar servicios médicos en la especialidad de oncología.

2.2. Ahora, atendiendo el rol de esta Subsección como juez de impugnación de tutela 2, se establecerá si hay lugar a confirmar o revocar la decisión de primera instancia, mediante la cual el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la señora Mujica Montilla.

2.3. En caso de concluir que debe confirmarse el amparo otorgado por el a quo , la

fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la señora Mujica Montilla.

2.3. En caso de concluir que debe confirmarse el amparo otorgado por el a quo , la Subsección evaluará si las órdenes impartidas son las más efectivas en la protección de los derechos fundamentales de la parte actora.

3. Tesis constitucionales.

3.1. Es tesis de la Sala que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE tiene legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, no procede su desvinculación del proceso. Es así, en la medida en que a la entidad se le reprocha el no continuar el tratamiento de salud que requiere la accionante hasta tanto se normalice su situación migratoria, lo que constituye la atribución de responsabilidad frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales, y jurídicamente está habilitada para superar el alegado estado de desprotección, puesto que se le encomendó la prestación de los servicios públicos de salud en el Distrito en todos los niveles de complejidad, incluyendo la atención de urgencias.

Ahora, aunque la Subred no tenga la capacidad para prestar a la accionante el servicio de oncología, esto no desvirtúa su legitimación procesal, cuando justamente el diagnóstico y plan de manejo de la paciente fueron determinados por un médico especialista en ginecología oncológica adscrito a la entidad. Aunado a ello, no debe pasarse por alto que la señora Mujica Montilla no sólo requiere atención oncológica, sino también de los servicios de urgencias y de ginecología y obstetricia, mismos que la Subred efectivamente presta. En todo caso, la atención de urgencias ta mbién comprende la remisión inmediata a una

de urgencias y de ginecología y obstetricia, mismos que la Subred efectivamente presta. En todo caso, la atención de urgencias ta mbién comprende la remisión inmediata a una institución que sí preste los servicios médicos prescritos; luego, si se determina necesario, la Subred tiene el deber de remitir a la accionante.

3.2. La Sala confirmará el amparo otorgado a los derechos fundamentales de la accionante por haberse acreditado su vulneración. En el caso de la Subred, se demostró que la entidad impidió el acceso de la tutelante a la atención de urgencias determinada como plan de manejo para su diagnóstico de cáncer de ovario, interrumpiendo por motivos administrativos la continuidad de su tratamiento médico y creando un riesgo desproporcionado para su vida. En lo que respecta a la Secretaría Distrital de Salud, la autoridad no garantizó que la parte actora recibiera la atención de urgencias que requiere , pese a que existen en el ordenamiento jurídico los instrumentos necesarios para garantizar la atención e n salud de la población pobre migrante no asegurada.

2 D.L. 2591/1991, art. 32, inc. 2º: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de prueba s y proferirá el fallo

dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días sig uientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”.Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

8

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la señora Mujica Montilla , como extranjera titular de derechos, también tiene unos deberes y obligaciones que cumplir. La primera de ellas es la regularización de su situación migratoria, que está en trámite, y la consecuente afiliación al SGSS-S, pues de ello depende que la interesada pueda gozar plenamente de los bienes y servicios establecidos por el sistema en materia de salud; hasta entonces, la protección del derecho estará limitada a la atención de urgencias, lo que incluye el plan de manejo establecido por los médicos para tratar la enfermedad catastrófica que fue diagnosticada.

3.3. Finalmente, y dado que se concluye la necesidad de confirmar la protección del derecho fundamental a la salud , la Subsección modificará las órdenes impartidas con la finalidad de garantizar con mayor efectividad el precepto constitucional en mención.

Así, a la Subred se le ordenará que autorice y/o gestione con las demás entidades de la red pública hospitalaria los servicios médicos que el profesional en salud tratante prescribió a la accionante como plan de manejo del diagnóstico de cáncer de ovario, incluyendo el ciclo de

pública hospitalaria los servicios médicos que el profesional en salud tratante prescribió a la accionante como plan de manejo del diagnóstico de cáncer de ovario, incluyendo el ciclo de poliquimioterapia. También deberá garantizar la atención de urgencias que requiere la accionante y la prestación de todos los servicios que sean determinados como urgentes en el plan de manejo de la paciente.

A su vez, a la Secretaría Distrital de Salud se le ordenará que, a través de la Red Integrada de Servicios de Salud Distrital, garantice la atención de urgencias a la accionante, lo cual incluye la atención inicial, de urgencias y el plan de manejo del diagnóstico de cáncer de ovario. También deberá gestionar, junto a la señora Mujica Montilla, su afiliación al SGSS-S cuando se normalice su situación migratoria.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, l a Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela, ii) integración del contradictorio en tutela, iii) contenido del derecho fundamental a la salud, iv) la atención en urgencias como elemento nuclear del derecho fundamental a la salud, v) la atención en salud a los migrantes que no han normalizado su situación en el país, y vi) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad

que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el i nterés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho me canismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).Acción de tutela Sherllys del Carmen Mujica Montilla 2022-00093

9

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene la accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el