TA CUN - 11001334305820160061601-(24-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

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MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: 11001-33-43-058-2016-00616-01

Sentencia: SC3-2401-3115

Medio de control: Reparación directa

Demandante: Carlos Enrique Presiga Flórez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Responsabilidad del Estado por daños causados a miembros de la Fuerza Pública. Lesiones causadas a soldado profesional por explosión de mina antipersonal.

La carga de la prueba en el régimen de la falla en el servicio. // Deber de aportar antecedentes administrativos con la contestación de la demanda.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa promovido por Carlos Enrique Presiga Flórez y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 29 de septiembre de 2016, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se la declare administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de las lesiones sufridas por el soldado profesional -SPCarlos Enrique Presiga Flórez, presuntamente adquiridas luego de que el 16 de noviembre de 2014, estando en servicio, activara un artefacto explosivo

administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de las lesiones sufridas por el soldado profesional -SPCarlos Enrique Presiga Flórez, presuntamente adquiridas luego de que el 16 de noviembre de 2014, estando en servicio, activara un artefacto explosivo improvisado -AEI-, tipo mina antipersonal, causándole amputación del miembro inferior izquierdo y una pérdida de capacidad laboral del 91.94% (págs. 68-82, doc. 1 , exp. electrónico).

A juicio de los demandantes, la demandada es responsable a título de falla en el servici o porque, al planear, dirigir y ejecutar la misión operativa del 16 de noviembre de 2014, no tuvo en cuenta los protocolos aplicables ni el uso adecuado de los recursos técnicos a su disposición, como el Equipo de Explosivos y Demoliciones -EXDE-, para prevenir este tipo de sucesos. Puntualmente, la parte actora reprocha que, el día de los hechos, el grupo EXDE no revisó el área en la que se produjo el accidente.

En consecuencia, en la demanda se formularon pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, e inmateriales, bajo los conceptos de perjuicios morales y daño a la salud.

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 17 de septiembre de 2021, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte vencida (doc. 10, ib.).Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616

negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la parte vencida (doc. 10, ib.).Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 2 de 16 En cuanto a los elementos de la responsabilidad del Estado, el a quo explicó que se probó la existencia de un daño antijurídico, comoquiera que se demostró que el SP Presiga Flórez resultó lesionado y perdió su capacidad laboral en un 91.94%, afectación a su integridad psicofísica que no estaba obligado a soportar.

Sin embargo, advirtió que el mencionado daño no es imputable a la demandada po rque, conforme lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, el Estado únicamente es responsable de los daños causados por la detonación de minas antipersonal cuando el artefacto se encuentra en inmediaciones o al i nterior de una instalación militar, lo que no ocurrió en el caso en concreto, más no por una alegada omisión frente a las actividades de desminado, considerando que los compromisos adquiridos con la suscripción del Tratado de Ottawa aún no son exigibles.

En lo que respecta a las presuntas omisiones de los protocolos militares, concluyó que no se probó que se hubiese incurrido en una falla en el servicio o que se haya expuesto a la víctima directa a una situación de riesgo mayor. Hizo especial énfasis en la falta de pruebas tendientes a demostrar si el día de los hechos estuvo o no presente el equipo EXDE y si aquél realizó las actividades a su cargo. En contraste, el a quo aseguró que lo ocurrido debe

tendientes a demostrar si el día de los hechos estuvo o no presente el equipo EXDE y si aquél realizó las actividades a su cargo. En contraste, el a quo aseguró que lo ocurrido debe entenderse como un riesgo propio del servicio, que fue adquirido voluntariamente por el SP, con lo que tampoco se comprometería la responsabilidad de la demandada por riesgo excepcional.

Para concluir, indicó que la parte actora tenía la carga de probar que las lesiones del señor Presiga Flórez son atribuibles a la Nación y que, como ello no sucedió, lo que procede es negar las pretensiones de la demanda.

2. Recurso de apelación.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Su inconformidad radica en las consideraciones del a quo en torno a la carga de la prueba (doc. 12, ib.).

A su parecer, en el fallo de primera instancia se incurrió en una violación directa del parágrafo 1º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAporque la demandada no cumplió con su deber de aportar al proceso el expediente administrativo contentivo de los antecedentes de la actuación que es objeto del proceso.

Señaló que, si bien las pruebas documentales pedidas con la demanda y que están en poder de la parte demandada fueron decretadas en el proceso, el Ejército Nacional no las aportó, omisión que impidió que el juez contara con la totalidad de elementos para decidir conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el SP sufrió las lesiones por las que se demandó; pese a ello, en la sentencia apelada se recompensó a la parte demandada por su actuar negligente.

a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el SP sufrió las lesiones por las que se demandó; pese a ello, en la sentencia apelada se recompensó a la parte demandada por su actuar negligente.

Siendo así, solicitó que se valore como indicio grave la conducta de la parte accionada , se tengan por probados los hechos de la demanda y, en tal sentido, se acceda a las pretensiones allí formuladas.

El recurso fue concedido mediante auto del 16 de diciembre de 2021 (doc. 13, ib.).Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 3 de 16

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 13 de septiembre de 2022, ingresando al despacho para emitir pronunciamiento el 8 de noviembre siguiente (docs. 16 y 17, ib.).

El 15 de noviembre de 2022 se admitió la alzada y, por no existir solicitudes probatorias por resolver, el asunto reingresó al despacho para proferir sentencia el 6 de marzo de 2023 , conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (docs. 18 y 20, ib.).

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMAS Y TESIS JURÍDICAS

1. Precisión del caso.

La parte actora presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio

a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMAS Y TESIS JURÍDICAS

1. Precisión del caso.

La parte actora presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se la declare responsable de las lesiones del SP Presiga Flórez, adquiridas el 16 de noviembre de 2014, cuando, estando en servicio, activó accidentalmente una mina antipersonal . A juicio de los demandantes, la entidad es responsable a título de falla en el servicio porque, el día de los hechos, el equipo EXDE no habría revisado el área en la que ocurrió el accidente, desconociendo los protocolos militares aplicables. En consecuencia, los demandantes solicitan el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales.

El Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda porque, si bien se probaron las lesiones del señor Presiga Flórez, no se demostró que el daño fuese imputable a la demandada. Explicó que, además de no presentarse los supuestos en los que se compromete la responsabilidad del Estado frente a este tipo de casos según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la parte actora no acreditó que la demandada hubiese incurrido en una falla en el servicio, pese a tener la carga de hacerlo, y tampoco probó que se hubiese sometido a la víctima directa a un riesgo excepcional.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación. A su juicio, el a quo desconoció la obligación legal de la demandada de aportar al proceso el expediente administrativo contentivo de los antecedentes de la actuación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación. A su juicio, el a quo desconoció la obligación legal de la demandada de aportar al proceso el expediente administrativo contentivo de los antecedentes de la actuación objeto del proceso, omisión que debe valorarse como un indicio grave y que daría lugar a tener por probados los hechos de la demanda.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el debate planteado en sede de apelación, la Sala determinará si , por no haber aportado al proceso los antecedentes administrativos señalados por la parte actora, debe tenerse por probada la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional frente a las lesiones del SP Presiga Flórez y si, en ese sentido, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

3. Tesis de la Sala.Reparación directa

Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 4 de 16

Es tesis de la Sala que no se probó la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional frente a las lesiones del SP Presiga Flórez porque, pese a tener la carga de la prueba, la parte actora no demostró que la demandada haya incurrido en una falla en el servicio o que se haya expuesto al demandante a un riesgo excepcional.

Tampoco pueden tenerse por probados los hechos de la demanda bajo el argumento de la omisión en la entrega de los antecedentes administrativos porque la demandada, si bien tiene el deber de aportar el expediente en los términos del artículo 175 del CPACA, éste se refiere al que se ha formado a partir de una actuación administrativa , de acuerdo con los

omisión en la entrega de los antecedentes administrativos porque la demandada, si bien tiene el deber de aportar el expediente en los términos del artículo 175 del CPACA, éste se refiere al que se ha formado a partir de una actuación administrativa , de acuerdo con los artículos 4 y 36 ib., y no a las pruebas que la parte demandan te solicite para probar los hechos que son de su interés; de modo que, sin perjuicio de dicho deber, quien demanda no queda relevado de asumir en debida forma la carga de la prueba. En ese sentido, debe considerarse que, si bien la parte actora formuló distintas solicitudes probatorias y éstas fueron decretadas en primera instancia, nunca realizó las gestiones necesarias para su recaudo, razón por la cual se decidió continuar el proceso sin ellas.

IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro de un proceso de reparación directa y el valor de la pretensión mayor , individualmente considerada, no supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes -smlmv-, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta i) desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Ahora, por la naturaleza de las lesiones que estructuran el daño planteado en la demanda1, en el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 16 de noviembre de 2014, fecha en la que ocurrió el accidente del señor Presiga Flórez2, pues desde ese momento eran evidentes las lesiones sufridas a causa de la detonación de la mina antipersonal.

Siendo así, en principio, el plazo bienal habría sido el comprendido entre el 17 de noviembre de 2014 y el 17 de noviembre de 2016; luego, aun sin contabilizar el tiempo en que el término se suspendió con ocasión de l trámite de conciliación extrajudicial entre el 1º de agosto y el 14 de septiembre de 20163, la demanda se presentó en término, pues ello ocurrió el 29 de septiembre de 20164.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación No. 54001-23-31-000-2003-01282-02(47308). 2 Pág. 36, doc. 1, exp. electrónico. 3 Págs. 66 y 67, ib. 4 Pág. 83, ib.Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 5 de 16

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”5. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se habla de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el d emandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

a. Por activa.

El demandante Presiga Flórez se encuentra legitimado en la causa por activa, por cuanto fue quien sufrió el daño alegado en la demanda, mientras ejercía como SP6.

Los siguientes demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, según las pruebas que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Pruebas

Los siguientes demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, según las pruebas que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Pruebas Rubiela de Jesús Flórez Vargas Madre Registro civil de nacimiento de la víctima directa (pág. 12, doc. 1, ib.). Elpidio Presiga Montoya Padre Ib. Juan David Presiga Flórez Hermano Registro civil de nacimiento (pág. 14, ib.). Yuriana Andrea Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 22, ib.). Zarly Tatiana Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 18, ib.). Yessica Bibiana Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 20, ib.). Leiddy Marcela Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 24, ib.). Orfidia Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 26, ib.). Luz Eneyda Presiga Flórez Hermana Registro civil de nacimiento (pág. 28, ib.).

También se probó la legitimación en la causa por activa de la señora Sandra Milena Morales Gómez, en calidad de compañera permanente de la víctima directa, considerando que su unión marital de hecho , que data de mayo de 2009, fue declarada por los compañeros permanentes mediante escritura pública nro. 1408 del 30 de mayo de 20137.

5 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-965 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Pág. 36, doc. 1, exp. electrónico. 7 Págs. 32-35, ib.Reparación directa

5 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-965 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Pág. 36, doc. 1, exp. electrónico. 7 Págs. 32-35, ib.Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 6 de 16

b. Por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que es la entidad a la que se le realizan imputaciones fáctica y jurídicamente fundadas, toda vez que el señor Presiga Flórez , al momento en que se ocasionaron sus lesiones, se desempeñaba como SP de la institución8.

4. Argumentación jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico y su imputación por la acción u omisión a la autoridad como elementos esenciales de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. Esta fórmula se armoniza con el Estado social de derecho ya que está fundado en la dignidad humana, la sol idaridad, el orden justo y la efectividad de los derechos y libertades; carta de derechos y garantías idóneas y efectivas que compone y justifica el accionar del Estado y sus autoridades. Este nuevo paradigma ubica a la persona o víctima del daño antijuríd ico en el centro de la protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal puede resultar irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos.

4.2. Responsabilidad del Estado por daños a miembros de la Fuerza Pública.

protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal puede resultar irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos.

4.2. Responsabilidad del Estado por daños a miembros de la Fuerza Pública.

Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Ejército Nacional y por las fuerzas militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea -, y la responsabilidad el Estado por daños a sus miembros corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – soldados regulares o conscriptos -, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquél que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional9.

En cuanto al servicio voluntario o profesional, el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio , como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal y diferente a aquel riesgo propio del servicio10.

8 Pág. 36, doc. 1, exp. electrónico. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de

2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional – y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resulta do perjudicial” 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Guillermo Sánchez Luque. Sentencia del 22 de septiembre de 2021. Rad. No. 05001-23-31-000-2005-04874-01 (42950).Reparación directa

Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 7 de 16 Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2017, en la que señaló11:

(…) en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales

2016-00616 Página 7 de 16 Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2017, en la que señaló11:

(…) en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros (…)”12 (subrayado y negrita fuera del texto original).

Entonces, en los términos del Alto Tribunal, para que proceda la responsabilidad por parte del Estado por los daños a miembros de la Fuerza Pública es necesario “ demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como c onstitutivas de falla del servicio” 13. También se ha considerado que procede cuando se somete el funcionario a un riesgo excepcional, que sea diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad14, precisando que, en este caso, el principio de igualdad debe evaluarse respecto de quienes se encuentran en condiciones de similares como miembros del cuerpo

diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad14, precisando que, en este caso, el principio de igualdad debe evaluarse respecto de quienes se encuentran en condiciones de similares como miembros del cuerpo armado15.

Conforme a lo anterior, se concluye que los miembros de la fuerza pública que ingresan de forma voluntaria a la carrera militar o de Ejército asumen los riesgos inherentes a esta actividad, por lo mismo, en principio, los daños que se generen como consecuencia de esta prestación no son indemnizables a través de la reparación directa, comoquiera que las normas que regulan estos temas prevén ciertas indemnizaciones ( a forfait). No obstante, existen excepciones a la regla general, cuando se presenta un daño con ocasión de una falla en el servicio o cuando se someta a un funcionario a un riesgo excepcio nal, casos en los cuales si será procedente reconocer los perjuicios causados a través de la acción de reparación directa.

4.3. La falla en el servicio como título de imputación.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administ rativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001 -23-31-000-2006-01088-01(39725). 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 febrero de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 18076. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. CP : Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 27 de marzo de 2014

Expediente: (30345) 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CP: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 6 de julio de 2021. Rad.

No. 23001-23-31-000-2011-00338-01 (52237): “Esta Sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los de más miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción vo luntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos p uedan llegar a

sufrir.” Ver también sentencia fundadora de línea del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, donde se s eñaló: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cu ando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este ca so frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.Reparación directa Carlos Enrique Presiga Flórez y otros 2016-00616 Página 8 de 16 Bajo un modelo subjetivo de responsabilidad, el Estado responde por el retardo, la irregularidad, su ineficiencia y/u omisión en el cumplimiento de un deber legal o reglamentario que genere un daño antijurídico. En los términos del Consejo de Estado16:

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad , por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber

servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.

De ese modo, en el régimen de la falla del servicio es indispensable que, además de estar acreditado un daño antijurídico - personal, cierto y que lesione u n derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico -, debe establecerse la existencia de una obligación a cargo del Estado cuyo adecuado y oportuno cumplimiento hubiese impedido su materialización. Así, solamente cuando se demuestre que el Es tado causó un daño antijurídico y que éste le es imputable por la falla en la prestación del servicio, desde una perspectiva fáctica y jurídica, se comprometerá su responsabilidad y surgirá a su cargo una obligación indemnizatoria; mientras que, “la ausencia de prueba de algunos de esos elementos conduce al fracaso de la pretensión resarcitoria”17

Ahora, aunque el modelo de responsabilidad del Estado implementado a partir de la Constitución de 1991 no privilegia ningún régimen de responsabilidad sobre otro, también lo es que, de acuerdo con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, cuando el juez advierte la existencia de una falla en la prestación del servicio, debe preferir este título a los de carácter objetivo, “con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que

advierte la existencia de una falla en la prestación del servicio, debe preferir este título a los de carácter objetivo, “con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir (…)”18.

Finalmente, es de advertir que la falla del servicio exige que sea la parte actora, como directamente interesada en lograr el reconocimiento de su derecho a la reparación, la que ac