TA CUN - 11001334305820230008901-(24-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – A.D.R.E.S. y otros.

Vinculados: Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia Referencia: Exp. No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

(Sentencia)

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido en primera instancia el día dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

1. ANTECEDENTES

La señora Grisbely Emperatriz Luzardo López, identificada con cédula de extranjería No. VEN23.860.449, en calidad de agente oficioso de su señora madre, Grisel del Rosario López Pérez, identificada con la cédula de extranjería No. VEN11.249.7 55, en contra del Instituto Nacional de Cancerología, Capital Salud EPS -S, la Administradora de los Recursos del Sistema General de

madre, Grisel del Rosario López Pérez, identificada con la cédula de extranjería No. VEN11.249.7 55, en contra del Instituto Nacional de Cancerología, Capital Salud EPS -S, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – A.D.R.E.S. y la Secretaría Distrital de Salud, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su señora madre a la salud y la vida, con fundamento en los siguientes hechos:

1.1. HECHOS

«1. Soy de nacionalidad venezolana y desde hace aproximadamente seis (6) años venimos viviendo acá en Colombia, junto con mi señora madre GRISEL DELProceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

ROSARIO LOPEZ PEREZ lamentablemente el día 20 de marzo de 2023, le detectaron un tumor maligno (cáncer de mama), que está poniendo en grave riesgo la salud y la vida de mi señora madre.

2. El diagnóstico de mi madre es: “D486 TUMOR MALIGNO DE LA MAMA IZQUIERDA NO ESPECIFICADO”, emitido por los médicos tratantes DR. Jesús Camilo Bolaños Palacios R, 1085301147, Especialista en Ginecología General, de fecha 18 de marzo de 2023.

3. Debido a la gravedad de mi madre, en varias oportunidades la han atendido por urgencias en el Hospital de Meissen; pero ya allí, no me siguen atendiendo, por cuanto se hace necesario que los especialistas del INSTITUTO NACIONAL DE CANEROLOGÍA le hagan unos procedimientos, revisiones; me dirigí allí, al

urgencias en el Hospital de Meissen; pero ya allí, no me siguen atendiendo, por cuanto se hace necesario que los especialistas del INSTITUTO NACIONAL DE CANEROLOGÍA le hagan unos procedimientos, revisiones; me dirigí allí, al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA; pero rotundamente me dijeron que es imposible prestarme el servicio que requiero, por no tener EPS, y el otro motivo es estar indocumentada. A este último respecto, debo manifestar que el año pasado, desde mediados de junio de 2022, me encuentro haciendo los trámites y diligencias para obtener el PERMISO ESPECIAL DE PERMANENCIA “PEP”, pero a la fecha no me lo han entregado en Migración.

4. Señor Juez, sin este documento, PEP, no afilian a mi madre en ninguna EPS, y tampoco podemos acceder al Sisbén, y, el gran inconveniente que tengo es que, mientras me entregan el Permiso Especial de Permanencia, la salud de mi señora madre cada día y cada hora, su salud se agrava mucho más.

5. En estos momentos, a mi madre me la atienden por urgencias únicamente y lo s médicos ya me han dicho que debo internarla en el Instituto Cancerológico o un Hospital de IV nivel, que puedan darle la atención especial y en especial Prioritaria, que requiere.

6. Cuarto: Su señoría me permito allegar a su despacho el respectivo diag nóstico médico de la paciente, donde se da cuenta de su delicado estado de salud y la prioridad del servicio de atención médica que tanto imploro para mi madre.

7. Son muchísimas las oportunidades que he ido al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÚA para que atienda a la paciente GRIS DEL ROSARIO LÓPEZ

prioridad del servicio de atención médica que tanto imploro para mi madre.

7. Son muchísimas las oportunidades que he ido al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÚA para que atienda a la paciente GRIS DEL ROSARIO LÓPEZ PEREZ, pero allí lo que siempre me dicen es que tengo que tramitar el Permiso Especial de Permanencia; y que, si la paciente se agrava me dirija a un hospital de urgencias. Me parece una re spuesta irrazonable, irresponsable, inhumana e indolente, a sabiendas de que la paciente necesita a la mayor brevedad posible que se hagan los procedimientos y las intervenciones quirúrgicas a que haya lugar.

8. Por tal motivo, es que me permití presentar acción de tutela contra las accionadas INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, CAPITAL SALUD EPS-S, ADRES YProceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL, que se han negado a prestar los servicios médicos a mi señora madre GRISEL DEL ROSARIOLOPEZ PEREZ.

9. La conducta omisiva, irresponsable, indolente como ya se dijo, está vulnerando los derechos y garantías fundamentales de mi señora madre GRISEL DEL ROSARIO LOPEZ PEREZ, a negársele de manera injusta y arbitraria el acceso al Sistema de seguridad social, al ponerse en riesgo su salud, su vida, seguridad social, vida digna y a un mínimo de bienestar, atentándose contra la dignidad humana de la paciente; por ello es que recurro ante usted señor juez, que por reparto corresponda conocer de esta acción de tutela para que proteja y ampare los

social, vida digna y a un mínimo de bienestar, atentándose contra la dignidad humana de la paciente; por ello es que recurro ante usted señor juez, que por reparto corresponda conocer de esta acción de tutela para que proteja y ampare los derechos y garantías fundamentales, que a la fecha se vienen vulnerando por parte

de las accionadas INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, CAPITAL SALUD

EPS-S, ADRES Y SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL.» [sic]

1. PRETENSIONES

La parte actora en su escrito de tutela formuló las siguientes pretensiones:

«1. Tutelar los Derechos fundamentales de orden constitucional consagrados en los artículos 11 y 49 de la carta política, y que le asisten al señor madre GRISEL DEL ROSARIO LOPEZ PEREZ los cuales se encuentran vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ampliamente precisados en esta demanda,

por las accionadas INSTITUO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, CAPITAL SALUD

EPS-S, ADRES Y SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL.

2. ORDENAR a las directivas de las accionadas CAPITAL SALUD EPS-S, ADRES Y SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL y en especial al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, atienda de manera urgente a la paciente señora GRISEL DEL ROSARIO LÓPEZ PEREZ, se le hagan los estudios, procedimientos, cirugías y todo el tratamiento integral a que haya lugar, sin dilación alguna y sin tantas trabas.

3. Advertir a las accionadas INSTITUO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, CAPITAL SALUD EPS-S, ADRES Y SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL y sus directivas

3. Advertir a las accionadas INSTITUO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, CAPITAL SALUD EPS-S, ADRES Y SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL y sus directivas de que no deben incurrir en hechos similares atentatorios de los derechos fundamentales de la aquí accionante, so pena de verse sometida a las sanciones pertinentes para el caso y previstas en el decreto 2591 de 1991.» [sic]

2. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en providencia de primera instancia, resolvió lo siguiente:Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

«Primero: Declarar improcedente la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]»

Para el mencionado despacho judicial , es posible presentar la acción de tutela a través de un agente oficioso, cuando éste manifieste actuar en tal calidad y cuando de los hechos y circunstancias que rodean la solicitud de amparo, se infiere que el titular de los derechos fundamentales se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.

Así, para el a quo en el asunto de la referencia , mediante auto admisorio provisionalmente tuvo a la señora Grisbel y Emperatriz Luzardo López como agente oficiosa de su madre Grisel del Rosario López Pérez, para el efecto la accionante debía aclarar su condición, caso contrario, su madre debía comparecer

provisionalmente tuvo a la señora Grisbel y Emperatriz Luzardo López como agente oficiosa de su madre Grisel del Rosario López Pérez, para el efecto la accionante debía aclarar su condición, caso contrario, su madre debía comparecer directamente para ratificar la actuación o debía allegar el respectivo poder dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia.

Ahora bien, el juzgado de instancia, en el término concedido a la señora Grisbely Emperatriz Luzardo López, no realizó ninguna declaración al respecto ni tampoco la ag enciada efectuó alguna manifestación tendiente a la ratificación de la actuación de su hija, impidiéndole tener a la ahora accionante como legitimada en la causa por activa, situación que tiene relevancia superlativa, pues si bien es cierto que en la histo ria clínica se observa que el pasado veintinueve ( 29) de marzo fue diagnosticada con cáncer de mama, no es menos cierto que en la valoración física realizada por la profesional en medicina del Instituto Nacional Cancerológico, refiere que la señora Grisel del Rosario López Pérez se encuentra en buen estado físico general, lo que deja en tela de juicio su imposibilidad de ejercicio de sus derechos.

Bajo este contexto, el a quo observó que existen indicios suficientes para considerar que la señora Grisel del Rosario López Pérez tiene plena aptitud para tomar las decisiones propias de su vida y ejercer su capacidad jurídica, como se deriva del concepto médico que señala su buen estado físico general; en virtud de lo anterior, no encontró probado de m anera suficiente la imposibilidad de la agenciada para solicitar directamente el amparo ante el juez de tutela y hacer una

deriva del concepto médico que señala su buen estado físico general; en virtud de lo anterior, no encontró probado de m anera suficiente la imposibilidad de la agenciada para solicitar directamente el amparo ante el juez de tutela y hacer una interpretación diferente, pues ello supondría una negación de la capacidad jurídica de la señora López Pérez.

Finalmente, concluyó que las condiciones de salud alegadas por la accionante no pueden constituirse en una razón que le coarte a su madre el ejercicio directo de sus derechos fundamentales, pues no se acredita que el diagnóstico de cáncer deProceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

mama le impida tomar decisiones por sí misma, sobre todo cuando la presentación de la acción de tutela se rige por el principio de informalidad, y en consecuencia, declaró improcedente la presente acción constitucional, al no acreditarse la legitimación en la causa por activa.

3. IMPUGNACIÓN

El Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023), concedió el recurso de impugnación presentado por la señora Grisbely Emperatriz Luzardo López, quien manifestó en su escrito lo siguiente:

«1. No admitir la acción de tutela por falta de legitimación por activa, en el caso que nos ocupa, no se compadece con la realidad de los hechos, pues véase, señor Juez ad quem, que al momento de presentarse la acción de tutela por parte de la señora

«1. No admitir la acción de tutela por falta de legitimación por activa, en el caso que nos ocupa, no se compadece con la realidad de los hechos, pues véase, señor Juez ad quem, que al momento de presentarse la acción de tutela por parte de la señora GRISBELY EMPERATRIZ LUZARDO LOPEZ, hija de la paciente GRISEL DEL ROSARIO LOPEZ PEREZ, ésta no había pasado más de escasos ocho (8) días, que la paciente fue hospitalizada, precisamente por la gravedad en su condición médica, generada por una patología de Cáncer de mama, y no por una simple afección gripal.

2. Gravísimo que el señor Juez a quo, desconozca la gravedad que representa una patología como ésta, que por desgracia genera muchísimo s de fallecimientos, constituyéndose esta situación un problema de salud pública, a la cual en los últimos años se le ha dado el cuidado y manejo que ello requiere, a efectos de evitar tantos fallecimientos.

3. Se contradice el señor Juez a quo, cuando se ñala que la tutela es un trámite informal; por cuanto precisamente la ley no prevé, trámites especiales para la presentación de una tutela, es que, otra persona oficiosamente está facultada para presentar dicho escrito a nombre de su familiar, e incluso pu diéndose presentar dichas tutelas a nombre de personas que no tienen ningún vínculo de familiaridad.

4. De tal suerte, que no admitir la tutela, simple y llanamente porque la paciente fue atendida por una médico y esta manifestó, estar ésta, en condiciones médicas aceptables, ello per se, no significa o prohíbe que una tercera persona pueda

4. De tal suerte, que no admitir la tutela, simple y llanamente porque la paciente fue atendida por una médico y esta manifestó, estar ésta, en condiciones médicas aceptables, ello per se, no significa o prohíbe que una tercera persona pueda presentar el escrito de tutela.

5. Precisamente atendió ese principio de informalidad, grave que el Juez a quo, sacrifique un derecho fundamental como es la vida y la salud de una persona, obligando que tiene que ser la paciente la que directamente presente el escrito de tutela.Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

6. En el caso que nos ocupa, es la hija la que presenta la tutela, y lo hace en razón de que la paciente señora GRISEL DEL ROSARIO LOPEZ PERE Z, está gravemente afectada, no solamente físicamente; sino que también mental y anímicamente, lo que humanamente no le permite poder pensar, meditar, racionalizar de una manera clara y precisa; pues a nuestro juicio un diagnóstico de cáncer, necesaria e ineludiblemente genera temor, angustia, teniendo esta persona que acudir a terceras personas o a sus familiares, para que le colaboren y le asesoren en muchos aspectos cotidianos de su vida.

7. Indudablemente que la decisión que se cuestiona atenta contra los principios de dignidad humana, al no aceptarse el escrito de tutela, habida consideración de que dicha acción se impetra, buscándose la protección y la salvaguarda de la vida y salud de una persona y no debió el Juez a quo, despachar desfavorablemente,

dicha acción se impetra, buscándose la protección y la salvaguarda de la vida y salud de una persona y no debió el Juez a quo, despachar desfavorablemente, interponiendo otras consideraciones importantes, pero de poca monta en consideración que en el caso que nos ocupa, estar en peligro la salud y la vida de mi señora madre.

8. Olvida el señor Juez a quo, que el derecho, regula comportami entos humanos

(personas con sentimientos de dolor, angustia, temores y muchísimos más sentimientos que son ligados precisamente por tenerse la condición de ser humano), y que las autoridades judiciales están en la obligación y en el deber de resolver y de fallar acorde con esa condición humana.

9. Se intuye, se colige, sin esfuerzo intelectual alguno, que, si yo presente el escrito de tutela, es porque mi señora madre GRISEL DEL ROSARIO LOPEZ PEREZ, médica, intelectual y anímicamente no lo podía hacer; y es así, que se ve en la necesidad de buscar una persona que le colaborara en dicho propósito, correspondiéndome a mí hacer dicha gestión.

10. Así las cosas, señor Juez ad quem, es claro que yo si estoy legitimada para la interposición del escrito de tutela, tal y como lo hice; pues por una parte soy su hija y por otra parte mi señora madre como tantas veces lo he dicho, no estaba, ni está en condiciones de redactar escrito alguno.

PETICIONES

Comedidamente solicito al señor Juez ad quem, revoque en t odas y cada una de las partes, la decisión tomada por el señor Juez 58 Administrativo del Circuito

en condiciones de redactar escrito alguno.

PETICIONES

Comedidamente solicito al señor Juez ad quem, revoque en t odas y cada una de las partes, la decisión tomada por el señor Juez 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera, y en su defecto, se proceda a admitir la acción de tutela, que fuera presentada en debida forma.» [sic]Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

4. PRUEBAS

Obran en el expediente:

4.1. Copia de los documentos de identidad de las señoras Grisbely Emperatriz Luzardo López y Grisel del Rosario López Pérez. 4.2. Copia de los diagnósticos, órdenes médicas e historia clínica de la señora Grisel del Rosario López Pérez. 4.3. Informe de la Unidad Administrativa Especial “Migración Colombia”. 4.4. Informe contestación Instituto Nacional de Cancerología. 4.5. Informe contestación Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

5. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo señalado por el artículo 32 del Dec reto 2591 de 1991, que consagra el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

consagra el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala resolver si revoca la sentencia de tutela adoptada en primera instancia, y en su lugar, ampara los derechos fundamentales invocados por la parte actora, para lo cual, se tendrá en cuenta las sigui entes consideraciones previas: (i) requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, con especial énfasis en la legitimación por activa; (ii) la agencia oficiosa en la acción de tutela; (iii) alcance de los principios de integralidad y oportunidad en la prestación de servicios de salud oncológicos, para finalmente, (iv) analizar el caso concreto.

5.3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

5.3.1 LEGITIMACIÓN POR ACTIVA

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar laProceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

protección inmediata de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando «el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa». Por lo que intrínsecamente en la misma norma, se establece acreditar la legitimación por activa para presentar la tutela.

La Corte Constitucional, en sentencia de tutela T -416 de 1997, estableció que la

defensa». Por lo que intrínsecamente en la misma norma, se establece acreditar la legitimación por activa para presentar la tutela.

La Corte Constitucional, en sentencia de tutela T -416 de 1997, estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, por cuanto se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, por lo tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito, y debe entonces , simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo1.

De igual manera, la Corte Constitucional ha sostenido que la legitimación por activa en tutela no establece diferencia entre persona nacional o extranjera2, y de igual manera, si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso3, en ese orden, hasta no tener en cuenta los requisitos del agente oficioso y otras consideraciones, el estudio de la legitimidad se abordará al analizar el caso concreto.

5.3.2. LEGITIMACIÓN POR PASIVA

Siguiendo lo establecido por la ley y la jurisprudencia constitucional, la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, a efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales4.

De conformidad con lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, fondo público de pensiones al que se le atribuye la vulneración de

por la vulneración o amenaza de uno o más derechos fundamentales4.

De conformidad con lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, fondo público de pensiones al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora en la tutela objeto de estudio, se

1 Corte Constitucional, Sentencia T-416 de 1997, M. P.: Antonio Barrera Carbonell. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2017, M. P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-720 de 2016, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

encuentra legitimada como parte pasiva en el presente trámite constitucional.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

encuentra legitimada como parte pasiva en el presente trámite constitucional.

5.3.3. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El principio de inmediatez guarda relación con que «la acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acción de tutela»5.

Sobre el particular, si bien en la jurisprudencia constitucional no se ha fijado un plazo determinado que se considere razonable para interponer la acción de tutela, sí ha establecido en su jurisprudencia ciertos elementos que pueden colaborar en el ejercicio del juez de tutela para fijar la razonabilidad del término en el que fue propuesta la acción, tales como:

«(i) la existencia de razones válidas para la inactividad, (ii) la permanencia del daño causado a los derechos fundamentales y (iii) cuando la carga de interposición de la tutela en un plazo razonable resulta desproporcionado, dada la situación de debilidad manifiesta del accionante»6.

En ese orden, se tiene que si bien la parte actora desde el mes de junio de 2021 la accionante ha radicado solicitudes para el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones, lo cierto es que, hasta la fecha, de acuerdo con la actora, no ha podido acceder a la prestación pretendida.

5.3.4. SUBSIDIARIEDAD

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, se establece que la acción

no ha podido acceder a la prestación pretendida.

5.3.4. SUBSIDIARIEDAD

En el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, se establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

El carácter subsidiario hace parte de la naturaleza de la tutela, pues la misma “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales

5 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 01 de diciembre de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional, sentencia T-1028 de 2010, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, reiterada en sentencias SU-168 de 2017 y T-038 de 2017.Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”7. Lo anterior encuentra sentido en el hecho que este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos para dar solución a sus controversias.

No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los casos en que aun así existan medios principales de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional reconoce dos excepciones a la

No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los casos en que aun así existan medios principales de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional reconoce dos excepciones a la improcedencia del recurso de amparo por subsidiariedad. Estas salvedades tienen sus respectivas implicaciones respecto de la manera en la que ha de concederse el amparo constitucional, en caso de encontrarlo viable:

«i) Si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre el mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable. De t al forma, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta resuelve definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses.

1. Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva. El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinada por el contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante»8.

A partir de lo anterior, la Corte ha sostenido que la acción de tutela procederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando:

«(i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera

existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando:

«(i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera transitoria y (ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir, que no tienen la capacidad de proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona, para lo cual procederá el amparo de manera definitiva»9.

7 Véase: Corte Constitucional, sentencia T-723 de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez, reiterada en sentencia T-063 de 2013, M. P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Corte Constitucional, sentencia T-387 de 2018, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Corte Constitucional, sentencias T-087 de 2018, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado y T -387 de 2018, M. P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.Proceso No. 11001 33 43 058 2023 00089 01

Accionante: Grisbely Emperatriz Luzardo López Accionados: Instituto Nacional de Cancerología y otros

En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional ha indicado que existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que éste se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones10. A partir de esta subregla, la Corte ha sostenido que cuando en el trámite de la acción de tutela se encuentran vinculadas personas que:

encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones10. A partir de esta subregla, la Corte ha sostenido que cuando en el trámite de la acción de tutela se encuentran vinculadas personas que:

«[…] padecen enfermedades catastróficas, degenerativas y de alto costo, como el cáncer, y se pretenda la protección del derecho fundamental a la salud, estos requisitos deben analizarse con menor rigurosidad11.

Lo anterior, debido a que, en pacientes c