TA CUN - 11001334306020180044501-(15-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-43-060-2018-00445-01

Sentencia: SC3-23032713

Medio de control: Reparación directa

Demandante: Roldán Romero Zárate y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema: Muerte ocasionada en hechos delictivos en los que participó un agente de la Policía Nacional . Falla en la prestación del servicio. Presupuestos para imputar responsabilidad del Estado por hechos de s us agentes. Culpa personal del agente. Omisión en el deber de protección.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Roldán Romero Zárate , Esmeralda Romero Zárate, Luzenye Romero Zárate, Marco Tulio Romero y María de Jesús Zárate contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 19 de diciembre de 20181, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, buscando que sea declarada administrativamente responsable y sea condenada al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados con la muerte del señor Alain Romero Zárate , ocurrida el pasado 26 de noviembre de 2016, en hechos delictivos en los que intervino el agente de policía Jairo Yair

ocasionados con la muerte del señor Alain Romero Zárate , ocurrida el pasado 26 de noviembre de 2016, en hechos delictivos en los que intervino el agente de policía Jairo Yair Ospina Barrera, cuando aproximadamente veinte (20) personas, provistos de armas blancas cortopunzantes, ingresaron a la vivienda de los padres de la víctima con el fin de extraer una supuesta guaca o caleta de la guerrilla de las FARC.

En consecuencia, formuló pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios morales y materiales a favor de los demandantes.

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 31 de mayo de 2021 , el Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora (archivo 38, cd., c. 2).

Señaló el Juez de primera instancia que, aunque se probó el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, consistente en la muerte del señor Alain Romero Zárate, el mismo no era imputable a la demandada debido a que no se probó la falla en el servicio atribuible a la Policía Nacional y se demostró el eximente de responsabilidad denominado “culpa personal del agente”.

1El 25 de octubre de 2018 la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, el 11 de diciembre de ese año se dec laró fallida la audiencia de conciliación y el 18 de diciembre siguiente se emitió la correspondiente constancia (fls. 67 y 68, c. 1).2 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa

audiencia de conciliación y el 18 de diciembre siguiente se emitió la correspondiente constancia (fls. 67 y 68, c. 1).2 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

Indicó que, aunque se acreditó que el señor Jairo Yair Ospina Barrera intervino en los hechos delictivos que provocaron el homicidio del señor Romero Zárate, también se probó que el patrullero no se encontraba en servicio en el momento en que ocurrieron los hechos y que fue por voluntad propia que se dirigió a la vereda Zumba, ubicada en Útica – Cundinamarca, en busca de unas canecas de dinero que, al parecer, habían sido enterradas por el grupo guerrillero de las FARC.

En este orden de ideas, sostuvo que la presencia del señor Ospina Barrera en el lugar de los hechos no tuvo lugar como miembro de la Policía Nacional, ni el agente se valió de tal calidad, ni lo hizo portando el uniforme, sino que obedeció a una decisión que nació de su propio fuero personal.

Aseguró que, conforme lo señalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos en los que sus agentes participan en la comisión de un delito se debe acreditar la falla en el servicio de la entidad pública demandada, lo que no ocurrió en el caso en concreto debido a que no se probó que la Policía Nacional haya omitido su deber de vigilancia respecto del agente Jairo Yair Ospina Barrera o que haya permitido la comisión del delito mientras aquél se encontraba en el ejercicio de sus funciones.

probó que la Policía Nacional haya omitido su deber de vigilancia respecto del agente Jairo Yair Ospina Barrera o que haya permitido la comisión del delito mientras aquél se encontraba en el ejercicio de sus funciones.

Además, resaltó que tampoco se probó una omisión en la prestación del servicio de seguridad que fuera atribuible a la demandada pues lo acreditado es que los implicados en la comisión del delito fueron capturados por la Policía Nacional, quien tenía un puesto de control o retén en el área, lo que permitió que los agentes en servicio reaccionaran de manera casi inmediata y realizaran el procedimiento de aprehensión y captura correspondiente.

La sentencia de primera instancia fue debidamente notificada el 1° de junio de 2021 (archivo 39, cd, c. 2).

2. Fundamento del recurso.

El 17 de junio de 2021 , la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que sostuvo que se demostró la responsabilidad administrativa y extracontractual del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por la muerte del señor Alain Romero Zárate (archivo 43, cd., c. 2).

Argumentó que se probó la falla en el servicio atribuida a la demandada porque la participación del uniformado Jairo Yair Ospina Barrera en los hechos fue “esencial para la consumación del delito generador de los perjuicios” y su calidad de miembro de la fuerza pública fue imprescindible en la colaboración prestada al grupo que ejecutó la acción delictiva.

Indicó que las pruebas testimoniales coinciden en señalar la participación activa del agente de policía, quien fue el guía de las diecisiete (17) personas detenidas en flagrancia en la

delictiva.

Indicó que las pruebas testimoniales coinciden en señalar la participación activa del agente de policía, quien fue el guía de las diecisiete (17) personas detenidas en flagrancia en la vereda Furatena de Útica – Cundinamarca, cuando huían de la vereda Zumbe del mismo municipio.

Resaltó que, entre las personas detenidas, el agente Ospina Barrero era la única persona que conocía el lugar y había vivido en Útica al haber sido patrullero de la Policía Nacional en3 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

ese municipio por varios años y, por ello, tenía conocimiento de la ubicación del lugar donde supuestamente se escondía la “guaca” , de los posibles riesgos que se podían encontrar y de las rutas para evadir la presencia de las autoridades.

Sostuvo que la responsabilidad patrimonial del Estado no puede limitarse al criterio “de si el agente estaba o no en horario de servicio” o si el hecho se llevó a cabo por voluntad del mismo como quiera que la institución tiene la responsabilidad de elegir y vigilar a sus miembros y , a su vez , cada uno de los agentes “debe observar un comportamiento irreprochable” pues “sus obligaciones constitucionales deben ser de continuo respeto, más allá de la circunstancia de que estén en horario de ejercicio”.

Señaló que los agentes de la fuerza pública “no lo son solo en su horario laboral, sino que su condición es constante, en todo momento, estén con uniforme o no, son representantes de la institución y afectan su credibilidad”, por lo que la confianza de las personas hacia la

su condición es constante, en todo momento, estén con uniforme o no, son representantes de la institución y afectan su credibilidad”, por lo que la confianza de las personas hacia la institución queda resquebrajada por estos hechos.

De otro lado, sostuvo que la Policía Nacional no brindó protección preventiva a los habitantes de la vereda que fueron perturbados por los desconocidos que incursionaron en la región teniendo en cuenta que la vivienda del señor Alain Romero Zárate ya estaba fuertemente amenazada conforme los hechos que ocurrieron el 13 de octubre de 2016, los cuales fueron denunciados por la señora Sara María Garzón Patiño y fueron ampliamente conocidos en la región.

Afirmó que, por estos antecedentes en la zona, la Policía Nacional debió acrecentar su presencia en la zona y brindar seguridad efectiva a los ciudadanos, quienes ya habían sido agredidos en su tranquilidad.

Reiteró que no se cumplía la excepción denominada “culpa personal del agente” por el papel imprescindible que adelantó Jairo Yair Ospina Barrera en la consumación del delito como quiera que “era necesari o que el guía de esta operación delictiva estuviera dentro de la institución”, aunado a que se probó que la Policía Nacional incurrió en omisión de protección de los habitantes del municipio de Útica.

Indicó que fueron arrimadas al proceso suficientes pruebas sobre la intervención y participación directa del citado agente en la muerte de la víctima directa por ser quien suministró información que conoció con ocasión de su servicio y ejecutó el plan que conllevó al homicidio del señor Alain Romero Zárate, al punto que la Policía Nacional profirió acto

suministró información que conoció con ocasión de su servicio y ejecutó el plan que conllevó al homicidio del señor Alain Romero Zárate, al punto que la Policía Nacional profirió acto administrativo SIJUR DECUN 2017-120 del 17 de octubre de 2017 mediante el cual impuso la sanción de destitución e inhabilidad del patrullero Ospina Barrero por doce (12) años.

En último lugar, refirió que los perjuicios solicitados en la demanda se encontraban debidamente acreditados en el proceso y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia por estar debidamente acreditada la falla en el servicio y el nexo de causalidad que soporta la responsabilidad administrativa d e la Policía Nacional por “la selección de personal que ha terminado vulnerando el derecho a la vida, por su incapacidad para formar a sus agentes en consonancia con un Estado Social de Derecho, por no ejercer una vigilancia adecuada sobre sus miembros y, finalmente, por su omisión en la prevención de un hecho cuyas trágicas consecuencias tuvieron que haber sido previstas por los hechos ocurridos el 13 de octubre de 2016”.4 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

Con auto del 15 de julio 2021 se concedió el recurso de apelación interpuesto por l a demandante (archivo 42, cd., c. 2).

3. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación2, el 31 de enero de 2022 el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora. En virtud de lo establecido

3. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación2, el 31 de enero de 2022 el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora. En virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (expediente electrónico).

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

Los demandantes pretenden que se declare administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y sea condenado al pago de los perjuicios que les fueron ocasionados con la muerte del señor Alain Romero Zárate, ocurrida el pasado 26 de noviembre de 2016, en hechos delictivos en los que intervino el agente de policía Jairo Yair Ospina Barrera, cuando aproximadamente veinte (20) personas, provistos de armas blancas corto punzantes, ingresaron a la vivienda de los padres de la víctima con el fin de extraer una supuesta guaca o caleta de la guerrilla de las FARC.

El Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. Consideró que, aunque se probó el daño antijurídico, el mismo no era imputable a la demandada porque no se

la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. Consideró que, aunque se probó el daño antijurídico, el mismo no era imputable a la demandada porque no se demostró la falla en el servicio , sino el eximente de responsabilidad denominado “culpa personal del agente”. Indicó que se demostró que señor Jairo Yair Ospina Barrera intervino en los hechos delictivos, pero que aquél no se encontraba en el servicio al momento de los hechos, aunado a que no se valió de su calidad de autoridad, ni realizó los hechos portando el uniforme, por lo que concluyó que su actuar obedeció a una decisión que nació de su fuero personal. Además, indicó que tampoco se probó omisión en el deber de protección atribuido a la Policía Nacional porque los implicados en la comisión del delito fueron capturados por la misma institución, quien reaccionó de forma inmediata debido al puesto de control que existía en la zona.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora presentó recurso de apelación donde sostuvo que sí se probó la falla en el servicio y la improcedencia de la causal eximente de responsabilidad denominada “culpa personal del agente”. Señaló que la falla en el servicio se configuró por la participación del uniformado Jairo Yair Ospina Barrera la cual fue esencial para la consumación del delito pues era el único implicado que conocía la zona y la ubicación de la vivienda donde sucedieron los hechos , debido al conocimiento que adquirió en su calidad de miembro de Fuerza Pública. Sostuvo que la responsabilidad del Estado no puede limitarse al horario laboral de sus agentes, ni exonerarse con las decisiones personales de

calidad de miembro de Fuerza Pública. Sostuvo que la responsabilidad del Estado no puede limitarse al horario laboral de sus agentes, ni exonerarse con las decisiones personales de los mismo s porque corresponde a la administración el deber de elegir y vigilar a sus

2 El 19 de noviembre de 2021 (fl. 3, c. 2).5 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

miembros en todo momento. También consideró que existía falla por omisión en el deber de protección de la Policía Nacional debido a que la vivienda donde ocurrieron los hechos estaba fuertemente amenazada por el suceso ocurrido el 13 de octubre de 2016 en el mismo municipio.

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si, a partir de los medios probatorios recaudados en el proceso, se encuentra probada la falla en el servicio atribuida al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por presunta omisión en el deber de elección y vigilancia del agente Jairo Yair Ospina Barrera, en consideración a la participación esencial del mismo en la acción delictiva del pasado 26 de noviembre de 2016, así como por la presunta omisión en el deber de vigilancia de los ciudadanos de la vereda de Zumbe, Útica.

En caso de probarse la responsabilidad patrimonial de la demandada, deberá establecer la Subsección si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes:

✓ ¿Se encuentra probada la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por la muerte del señor Alain Romero Zárate

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes:

✓ ¿Se encuentra probada la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por la muerte del señor Alain Romero Zárate y, especialmente, la falla en el servicio atribuida a la demandada por la presunta omisión en el deber de elección y vigilancia del agente Jairo Jair Ospina Barrera , quien participó y contribuyó de forma esencial en los hechos delictivos, así como por la supuesta omisión en el deber de protección de los ciudadanos de la zona donde ocurrió el suceso?

✓ En consecuencia, ¿Hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda?

3. Tesis de la Sala.

✓ Para la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque no se probó que el daño antijurídico fuera atribuible al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a título de falla en el servicio como quiera que i) no se probó que el actuar del patrullero Ospina Barrera tuviera relación con el servicio o con las atribuciones legales y constitucionales que le fueron atribuid as, ni que se hubiere valido de su calidad de agente del Estado para consumar o permitir el hecho, como quiera que lo acreditado es que se debió a un actuar propio de su órbita personal y privada que no vincula la responsabilidad de la administración, ni respecto de la cual es exigible un deber de vigilancia y control por parte de la institución y ii) tampoco se probó la omisión en el deber de protecció n de la Policía Nacional como quiera que el hecho acontecido el 13 de octubre de 2016 no hacía previsible el ataque que sufrieron los

omisión en el deber de protecció n de la Policía Nacional como quiera que el hecho acontecido el 13 de octubre de 2016 no hacía previsible el ataque que sufrieron los demandantes el 26 de noviembre siguiente, ni se demostró que fuera de público conocimiento que el señor Alain Romero Zárate o su vivienda estuvieran en peligro o amenazados por esta circunstancia, con lo cual no se demostró que la Policía Nacional debiera tomar medidas de protección específicas antes de los hechos.

Para dar respuesta al problema jurídico a ntes planteado, la Sala estudiará los límites a la competencia del Juez de segunda instancia, l a cláusula general de responsabilidad del Estado, la falla en el servicio, el deber de protección, la posición de garante del Estado, la6 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

responsabilidad administrativa del Estado por hechos de sus agentes, la libertad y valoración probatoria y el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta i) desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 28 de noviembre de 2016, día siguiente al falleció el señor Alain Romero Zárate.

Así entonces, el término de dos (2) años transcurrió entre el 28 de noviembre de 2016 y el 28 de noviembre de 2018, el mismo se interrumpió entre el 18 de octubre y el 18 de diciembre de 2018 en virtud del trámite de conciliación prejudicial y la demanda fue interpuesta el 19 de diciembre de 2018, esto es, cuando aún faltaban 40 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, por lo que se considera oportuna.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”3. Se habla de falta de legitimación en la causa

oportuna.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”3. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

Por activa.

3 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003.7 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, según los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan:

Demandante Parentesco Prueba Roldán Romero Zárate Hermano Registro civil de nacimiento (fl. 18, c. 1). Esmeralda Romero Zárate Hermana Registro civil de nacimiento (fl. 17, c. 1). Luzenye Romero Zárate Hermana Registro civil de nacimiento (fl. 16, c. 1). Marco Tulio Romero Padre Registro civil de nacimiento (fl. 11, c. 1).

17, c. 1). Luzenye Romero Zárate Hermana Registro civil de nacimiento (fl. 16, c. 1). Marco Tulio Romero Padre Registro civil de nacimiento (fl. 11, c. 1). María de Jesús Zárate Madre Registro civil de nacimiento (fl. 11, c. 1).

Por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho y material como quiera que era la entidad pública a la que se encontraba vinculado el patrullero Jairo Yair Ospina Barrera para el momento de los hechos y, además, de conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales es quien puede adoptar medidas de protección o evitar la consumación del delito ocurrido en la vereda Zumbe de Útica - Cundinamarca, en caso de haber tenido conocimiento del plan delictivo con anterioridad al 26 de noviembre de 2016.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia.

La apelación es uno de los instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Dentro de las reglas mínimas que sirven de garantía al apelante está de ser único y la de no reformatio in pejus, frente a lo primero restringe la competencia del ad quem a lo planteado por el apelante y, en lo segundo, indica que el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del mismo.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012,

quem a lo planteado por el apelante y, en lo segundo, indica que el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del mismo.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, radicación número 500012331000199706093 -01(21.060), CP: Mauricio Fajardo Gómez, sobre esta materia dijo:

“Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la J urisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia –, por lo cual corresp onde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor:8 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que debido a la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).”

Lo anterior tiene implicaciones importan tes cuando se trata de un apelante único que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia con base en una causa petendi

modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…).”

Lo anterior tiene implicaciones importan tes cuando se trata de un apelante único que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones o con la exposición de hechos distin tos a los que fueron debatidos en primera instancia. Cuando se esté frente a esta situación, el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termine afectando el derecho al debido proceso y defensa de la contr aparte, quien no se defendió de hechos y alegaciones distintas a las formuladas en la primera instancia. Además, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el juez ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia, sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que, si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otras, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen. Si los encuentra correctos, tendrá que darle los efectos que correspondan al debate jurídico, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

En múltiple y coherente jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha pronunciado acerca del alcance del recurso de apelación y la forma en que le impone estrictos límites al fallador de segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.

alcance del recurso de apelación y la forma en que le impone estrictos límites al fallador de segunda instancia con el fin de garantizar el principio de contradicción que forma parte del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP.

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien aparece como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra una restricción de carácter general, conforme lo ha decantado el Consejo de Estado, a saber: “debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como

que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran9 Roldán Romero Zárate y otros Reparación Directa Exp. 2018-00445

una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas (…)”4.

4.2. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o retórica sino un nuevo paradigma de organización política y jurídica de la persona y los derechos ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos ef ectivos de protección, donde la persona humana es fuente última de legitimación y accionar del estado y sus autoridades. (Art. 1, 2, 86 y 94 CP) 5. Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la respon sabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constituci