TA CUN - 11001334306120190025302-(17-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 11001-33-43-061-2019-00253 02

Demandante: FRANCISCA PÉREZ DE NOVA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito, sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , en contra del fallo de fecha siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, med iante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto , la señora FRANCISCA PÉREZ DE NOVA , actuando en nombre propio, pretende que se declar e administrativamente responsable a la demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, como consecuencia del presunto retardo en el reconocimiento de la pensión de sustitución a Francisca Pérez de Nova en calidad de cónyuge supérstite del pensionado Jorge Nova Rodríguez (q.e.p.d.), actos administrativos que fueron

consecuencia del presunto retardo en el reconocimiento de la pensión de sustitución a Francisca Pérez de Nova en calidad de cónyuge supérstite del pensionado Jorge Nova Rodríguez (q.e.p.d.), actos administrativos que fueron posteriormente anulados por decisión del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso y confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, se opuso a las pretensiones, por considerar que la NO ACREDITACIÓN DE CONVIVENCIA por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, por parte de la señora Francisca Pére z Nova fue la causal para no acceder al derecho reclamado. En ese orden de ideas, las decisiones proferidas se encuentran ajustadas a derecho.

Por otro lado, la resolución que ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional, reconoció las sumas desde el fallecimiento del causante, motivo por el cual, no hay un daño ocasionado a la demandante.Exp: 2019 - 0253

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ACTOR: FRANCISCA PEREZ DE NOVA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

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C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de l siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Admini strativo del Circuito Judicial de Bogotá , se negaron las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes razones:

proferida por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Admini strativo del Circuito Judicial de Bogotá , se negaron las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes razones:

• Indica el a quo que, está acreditado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la sustitución pensional a la hoy actora inicialmente, en razón al envío por parte de la señora Francisca Pérez de Nova de una declaración en la que confesó que no había convivido con el señor Jorge Nova el tiempo requerido para obtener este derecho pensional.

• Explicó la juez de instancia que la hoy demandante allegó en la actuación administrativa una declaración extrajuicio en la que dijo que su convivencia se extendió con el causante del derecho hasta el 20 de diciembre de 2000, lo que llevó a la entidad a entender que como este falleció el 25 de septiembre de 2012, la convivencia se había terminado doce años antes de su muerte con lo que se incumplían los requisitos de ley, motivo por el cual, si debía soportar el tiempo que se demoró en resolverse vía judicial sus requerimientos de sustitución pensional.

• Aclaró la Juez que, el perjuicio calculado en más de cien millones de pesos que se reclama, ya fue indemnizada por orden de la administración judicial, como se verifica en la resolución que da cumplimiento al fallo de nulidad y restable cimiento del derecho, razón por la cual se puede concluir que no existe razón para predicar en este caso un daño cierto y actual, toda vez que la demandante ya fue reparada.

• Finalmente, consideró la juez de instancia que, los perjuicios alegados y

concluir que no existe razón para predicar en este caso un daño cierto y actual, toda vez que la demandante ya fue reparada.

• Finalmente, consideró la juez de instancia que, los perjuicios alegados y que est án relacionados con un presunto acto ilegal, debían reclamarse mediante la nulidad y restablecimiento del derecho.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de fecha siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Sesenta y Uno (61) Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá.

2. Conforme lo anterior, se concedió el recurso de apelación el día 23 de noviembre de 2021 (doc. Electrónico), y en consecuencia se remitió a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue radicado y repartido el día veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2022).

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador, quien admitió el recur so de apelación el 24 de agosto de 2022, y en donde dispuso que, ejecutoriada dicha providencia, sin que fuere necesario la práctica de pruebas, el expediente ingresaría al Despacho para proferir sentencia.Exp: 2019 - 0253

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4. Ninguna de los sujetos procesales se pronunció f rente al recurso de

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4. Ninguna de los sujetos procesales se pronunció f rente al recurso de apelación. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso la Sala observa que, la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte actora, razón por la cual, la competencia de esta Sala se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilid ad de enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto del recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero, artículo 328 del C.P.C1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta insta ncia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2

2. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la PARTE DEMANDANTE fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

• Incurrió en error el a quo, al considerar que la demandante fue reparada al ordenarse por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que ilegalmente le había sido denegada por la demanda da a través de los actos anulados, lo que no correspondió a la reparación de un daño

Administrativo el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que ilegalmente le había sido denegada por la demanda da a través de los actos anulados, lo que no correspondió a la reparación de un daño antijurídico sino al restablecimiento del derecho de la actora , como consecuencia de la anulación de tales actos , toda vez que el derecho a la sustitución pensional , ha de bido serle reconocido por la demandada en sede administrativa, sin necesidad de promover el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Destaca que CREMIL cumplió la obligación de reconocerle su derecho a la sustitución pensional ordenando en su fa vor el pago de las mesadas pensionales que ilegalmente le había denegado, PERO sin pagar indemnización alguna.

1 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hal lan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)”. 2 Ibidem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (negrillas fuera de texto)Exp: 2019 - 0253

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deberán alegarse durante la audiencia.” (negrillas fuera de texto)Exp: 2019 - 0253

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• El daño antijurídico causado a la actora, fue la consecuencia de una decisión arbitraria de la autoridad administrativa que actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico impuso su voluntad generando una verdadera vía de hecho administrativa.

• En el presente contencioso la causa del daño antijurídico no es un acto administrativo, sino la vía de hecho en que devino la actuac ión administrativa de la demandada al anularse sus actos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; razón por lo que no es procedente el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como lo consideró el a -quo, sino el de reparación directa.

• Al anular los actos de la demandada, el derecho que le asistía a la actora para acceder a la sustitución pensional fue por ella probado, sin que la actora debiera asumir la carga de demandar la nulidad y el restablecimiento de tal derecho, ni el deber de soportar durante seis (6) años los daños y perjuicios que se le causaron con la violación de sus derechos fundamentales.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

Le corresponde establecer a esta Sala sí en el presente caso ¿Si el juez de primera instancia incurrió en un error, y por el contrario se encuentra acreditada la responsabilidad de la Entidad demandada por los perjuicios

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

Le corresponde establecer a esta Sala sí en el presente caso ¿Si el juez de primera instancia incurrió en un error, y por el contrario se encuentra acreditada la responsabilidad de la Entidad demandada por los perjuicios que, según la parte actora se le caus ó, al haberle negado en sede administrativa la sustitución pen sional solicitada , lo cual conllevó a que promoviera un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho?

Por consiguiente, la Sala i) determinará los hechos probados, ii) analizará cuál es el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso y iii) finalmente se analizará el recurso de apelación.

2. DE LOS HECHOS PROBADOS

Del acervo probatorio aportado al proceso, se puede establecer:

2.1. Mediante Resolución No. 200 de 1961, se reconoció asignación de retiro al Sargento Segundo del Ejército Jorge Nova.

2.2. De conformidad con el Registro Civil de Matrimonio No. 03394331, consta que los señores Jorge Nova Rodríguez y Francisca Pérez de Nova. Contrajeron matrimonio el día 25 de noviembre de 1962. La fecha de inscripción del registro fue el día 03 de octubre de 2012.

2.3. El día 06 de diciembre de 2012, la demandante presentó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitud de reconocimiento de sustitución pensional, en los siguientes términos:Exp: 2019 - 0253

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2.4. Mediante Resolución No. 230 del 01 de febrero de 2013, se NEGÓ el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Segundo ® del ejercito Jorge Nova Rodríguez. Dentro del acto se indicó:

“(…) Considerando 1º. Que el se ñor Sargento Segundo (R) del Ejercito JORGE NOVA RODRIGUEZ devengaba asignación de retiro a cargo de esta Entidad.

2°. Que el citado militar falleció el 25 de Septiembre de 2012, según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaria Única del círculo de Leticia de Amazonas con indicativo serial No. 04193848.

3°. Que mediante escrito radicado con el No. 35789 del 20 de octubre de 2012, se presentó a reclamar la sustitución pensional del mencionado militar, la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA , en calidad de cónyuge sobreviviente, para lo cual allega entre otros los siguientes documentos:

• Registro civil de defunción del señor JORGE NOVA RODRIGUEZ. • Copia de la cedula de ciudadanía del señor JORGE NOVA RODRIGUEZ. • Copia de su Cédula de ciudadanía. • Registro Civil de matrimonio

4°. Que debido a que la documentación aportada no era suficiente para acreditar el derecho al

• Copia de su Cédula de ciudadanía. • Registro Civil de matrimonio

4°. Que debido a que la documentación aportada no era suficiente para acreditar el derecho al reconocimiento de pensión de beneficiarios del señor Sargento Segundo (R) del Ejercito JORGE NOVA RODRIGUEZ a favor de la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA, mediante oficio No. 61328, le fue requerido a la peticionaria , el envío una declaración en la que indicara desde cuándo y hasta cuando convivio con el citado militar.Exp: 2019 - 0253

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5° Que mediante escrito radicado con el No. 100849 del 14 de dic iembre de 2012, la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA, allega Declaración en la que señala: "Que conviví de manera permanente y pajo el mismo techo con el militar fallecido, por un tiempo de 38 años, a partir del 2511-1962 y hasta el 20-122000".

6° Que una vez recibida la documentación requerida y contando con la Información contenida en el expediente prestacional del señor Sargento Segundo (R) del Ejercito JORGE NOVA RODRIGUEZ, se procedió a estudiar la posibilidad de acceder a la solicitud de sustitución realizada por la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA a la luz normatividad vigente relacionada y especialmente el artículo 12 del Decreto Ley 4433 de-2004, que a la letra dice:

realizada por la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA a la luz normatividad vigente relacionada y especialmente el artículo 12 del Decreto Ley 4433 de-2004, que a la letra dice:

"('...) ARTICULO 12. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muere real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.

7°.-Que revisada la documentación aportada, el expediente administrativo y las disposiciones de los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, se estableció que no existen elementos de juicio que permitan establecer que efectivamente la peticionaria convivió bajo un mismo techo en una relación de ayuda mutua y afec to con el señor Sargento Segundo ( R ) del Ejercito JORGE NOVA RODRIGUEZ de manera continua hasta la fecha de su fallecimiento, por el contrario, su convivencia ceso el día 20 de Diciembre de 2000 , es decir, se enmarca dentro de las causales para perdida d e la condición de beneficiario, especialmente la contenida en el numeral 12.5 ibídem, razón por la cual es preciso negarle el derecho a la peticionaria de acceder a la referida prestación.

para perdida d e la condición de beneficiario, especialmente la contenida en el numeral 12.5 ibídem, razón por la cual es preciso negarle el derecho a la peticionaria de acceder a la referida prestación.

8°. Que toda vez que no se presentaron personas que acreditaran en debida forma el derecho a acceder a la pensión de beneficiarios, es procedente extinguir la Asignación de retiro del señor Sargento Segundo (R) del Ejercito JORGE NOVA RODRIGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.700.238 de Leticia - Amazonas a partir del 25 de septiembre de 2012 de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del decreto 4433/04 (…)” (negrillas del texto original)

2.5. El día 0 9 de mayo de 201 3 mediante Resolución No. 2475, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerz as Militares, procedió a CONFIRMAR la decisión que negó la petición elevada por la señora Francisca Pérez de Nova, por cuanto:

“(…) Se tiene entonces que la NO ACREDITACION DE CONVIVENCIA por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la mue rte del causante, por parte dela peticionaria, ES CAUSAL para no acceder al derecho reclamado, toda vez que la convivencia con el militar especialmente hasta el momento de su fallecimiento, resulta ser el factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente formal; criterio éste ampliamente acogido jurisprudencialmente.

Como ya se Indicó anteriormente, cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la

no un criterio meramente formal; criterio éste ampliamente acogido jurisprudencialmente.

Como ya se Indicó anteriormente, cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la sustitución pensional, necesariamente deben verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin; al respecto es claro precisar que el Decreto 4433 de 2004, señala taxativamente que para acceder a la sustitución pensional el cónyuge o la compañera permanente "deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte".

De la norma anteriormente trasc rita se evidencia que uno de los factores determinantes para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, es la convivencia al momento del fallecimiento y al no haberse acreditado dicho requisito por la señora FRANCISCA PEREZ DE NOVA, fue procedente negar tal reconocimiento.Exp: 2019 - 0253

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Ahora bien, cuando se trata de establecer las condiciones para acceder a la sustitución pensional, necesariamente tiene que verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin.

Hecho que no se dio en el asunto bajo estudio toda vez que revisada la documentación aportada en el recurso de reposición, se encuentra una declaración rendida en la Notaría Única del Círculo de Leticia - Acta No. 051 de fecha 25 de febrero de 2013, en la que la hija del causante MARL EY

en el recurso de reposición, se encuentra una declaración rendida en la Notaría Única del Círculo de Leticia - Acta No. 051 de fecha 25 de febrero de 2013, en la que la hija del causante MARL EY NOVA PEREZ manifiesta bajo la gravedad del juramento para fines extraprocesales, haber diligenciado la Solicitud de Reconocimiento de Sustitución Pensional® en su totalidad, en representación de su señora madre FRANCISCA PÉREZ DE NOVA y advierte que se equivocó en la anotación de las fechas; documento con el que se pretende desvirtuar la contradicción en las fechas suministradas ante la Caja de Retiro en la Solicitud de Reconocimiento de Sustitución Pensional.

En consecuencia, se encuentra que la docume ntación aportada para solicitar la sustitución pensional menciona un periodo y con una declaración extra juicio pretenden corregir el error, afirmación que resulta ambigua para la Caja de Retiro, teniendo en cuenta que la convivencia de una persona con otra debe ser clara y exacta al momento de manifestarlo, no simplemente para cumplir con un requisito, en el presente caso el exigido por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en su parágrafo2, que específicamente exige acreditar haber hecho vida marital los últimos cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a la muerte (…)” (negrillas originales del texto).

2.6. El día 31 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, resolvió la demanda elevada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho declarando la nulidad de las

2.6. El día 31 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, resolvió la demanda elevada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho declarando la nulidad de las resoluciones No. 230 del 1º de febrero de 2013 y No. 2475 del 09 de mayo de 2013, por cuanto:

“(…) Se observa que en la declaración rendida por la señora MARLEY NOVA PÉREZ, hija del señor JORGE NOVA RODRÍGUEZ (fallecido) y FRANCISCA PÉREZ DE NOVA, manifestó haber incurrido en error al diligenciar el citado formato, al establecer que su padres convivieron bajo el mismo techo hasta el mes de diciembre del año 2000, puesto que e llos jamás se separaron, tan solo su madre salía constantemente de su domicilio conyugal ubicado en la carrera 9 N° 296 en la ciudad de Leticia, hacia el municipio de Tabatinga - Brasil para cuidar de su padre de 97 años por encontrarse en grave estado de salud, regresando a su domicilio conyugal para asumir personalmente el cuidado de su esposo el señor Jorge Nova Rodríguez, igualmente enfermo terminal de cáncer.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convi vencia ininterrumpida se resolverá la prestación que devengaba el extinto Sargento Segundo Jorge

abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convi vencia ininterrumpida se resolverá la prestación que devengaba el extinto Sargento Segundo Jorge Nova Rodriguez a la señora Francisca Pérez de Nova con quien convivió hasta el momento de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera permanente, por voluntad propia del causante, en cabeza del cónyuge supérstite.

En estas condiciones, se disp one el reconocimiento y pago del derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro del señor Jorge Nova Rodríguez a favor de la señora Francisca Pérez de Nova, en su condici ón de cónyuge supérstite, para, en su lugar, acceder parcialmente a la pretensión de la parte actora, en cuanto que se le reconocerá el derecho por haberse acreditado la convivencia ininterrumpida (…)”

2.7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante senten cia del día 23 de enero de 2018, procedió a CONFIRMAR la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones demandadas . Dentro delas consideraciones se expuso:Exp: 2019 - 0253

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“(…) para la Sala era procedente y razonable que al enti dad accionada al tenor del

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“(…) para la Sala era procedente y razonable que al enti dad accionada al tenor del ordenamiento jurídico vigente, por haber suido solicitadas oportunamente con el recurso de reposición y con el objeto de esclarecer los hechos motivos de la controversia, más exactamente, de verificar la convivencia continua e ininterrumpida por 5 o más años anteriores al fallecimiento del causante haber decretado y valorado conforme a principios como la sana crítica las pruebas testimoniales solicitadas, o en su defecto, haber emitido un pronunciamiento expreso de las razones por las cuales a su juicio era innecesario su recaudo, evitando as soslayar las garantías procesales inherentes de la señora PÉREZ DE NOVA, sin embargo, omitió hacerlo desestimando la posibilidad de aclarar las inconsistencias advertidas en el formato de sol icitud de sustitución pensional contraponiendo el inciso 2o del artículo 80 del CPACA, y evitar así que la actora tuviera que acudir y agotar en su totalidad un proceso ordinario agravando su situación en desconocimiento que por su avanzada edad es sujeto de especial protección constitucional.

Por otra parte, no fueron desvirtuados a través de argumento o probanza alguna por parte de la parte impugnante, las conclusiones a las que arribó el Juez de primera instancia, pues además de no haber indicado específicamente defecto o irregularidad alguna que enervara su determinación de haber accedido a la declaratoria de nulidad deprecada, del estudio de los diversos medios de prueba en especial de las pruebas testimoniales que fueron recaudadas con

no haber indicado específicamente defecto o irregularidad alguna que enervara su determinación de haber accedido a la declaratoria de nulidad deprecada, del estudio de los diversos medios de prueba en especial de las pruebas testimoniales que fueron recaudadas con las Formalidades propias de cada juicio, fueron coincidentes las declaraciones recepcionadas de la señora MARLEY NOVA PÉREZ, JORGE NOVA PÉREZ y ALBERTO CAHUACHE AHUANARI, quienes además de ratificar y concordar en la existencia del vínculo matrimonial demostrado mediante el registro civil de matrimonio del señor JORGE NOVA RODRÍGUEZ y la actora, visible a folio 3 del plenario, coincidieron en que hasta sus últimos días FRANCISCA PÉREZ DE NOVA convivió bajo un mismo techo con su esposo, en una relación de ayuda mutua y afecto, sin perjuicio que tuvo que dedicar una parte de su tiempo a los cuidados personales de su padre DIDIMO PIRES DE OLIVEIRA, lo que la llevó a apartarse intermitentemente de su domicilio conyugal, pero no por ello, se puede predicar que estaba desvirtuad a la estabilidad y permanencia de que trata la Ley y la jurisprudencia para legitimar la existencia de un vínculo ,conyugal real que pueda derivar en la concesión de la sustitución pensional, al que sin lugar a elucubración alguna se colige tiene derecho.

De la misma manera, se echa de menos que al Interior del trámite procesal la entidad apelante haya efectuado la contradicción a las pruebas testimoniales que sirvieron de cimiento para que se accediera en primera instancia a las pretensiones de la demanda, cuando al haber asistido a

haya efectuado la contradicción a las pruebas testimoniales que sirvieron de cimiento para que se accediera en primera instancia a las pretensiones de la demanda, cuando al haber asistido a través de su mandataria judicial a la audiencia inicial en donde fueron decretadas las testimoniales mediante la práctica de un despacho comisorio tramitado por el juzgado Único Administrativo Oral de Leticia (Amazonas), brilló por su ausencia quien representara los intereses de la Administración, controvirtiera y se opusiera a las versiones rendidas en esa diligencia. (…)”

2.8. Por medio de Resolución No. 13827 del día 22 de mayo de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , dio cumplimiento a la sentencia del 23 de enero de 2018, reconociendo a favor de la señora Francisca Pérez de Nova, la sustitución de la asignación de retiro a partir del 25 de septi embre de 2012 (fecha de fallecimiento del militar Sargento Segundo ® Jorge Nova Rodríguez).

3. EL CASO CONCRETO

3.1. DEL PRIMER ARGUMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se recuerda que el primer argumento del recurso de apelación , radica en considerar que el Juez de instancia incurrió en un yerro, por cuanto, si bien se ordenó el reconocimiento y pago de sustitución pensional dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que el reconocimiento no correspondió a una reparación del daño sufrido y por el contrario, al entidad demandada en sede administrativa debía reconocer la sustitución pensional solicitada.

Al respecto, considera la Sala que, efectivamente debe diferenciarse entre el

no correspondió a una reparación del daño sufrido y por el contrario, al entidad demandada en sede administrativa debía reconocer la sustitución pensional solicitada.

Al respecto, considera la Sala que, efectivamente debe diferenciarse entre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de reparación directa. El primero de ellos, busca la reparación y protección deExp: 2019 - 0253

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un derecho subjetivo, vulnerado con ocasión a la expedición de un acto administrativo; a su vez, la reparación directa tiene lugar cuando el ciudadano no fórmula las pretensiones bajo la ilegalidad de un acto administrativo, sino por el cont rario, tiene su fundamento en otras causas: hechosomisiones-operaciones administrativas, ocupación, etc.

Ahora bien, la Sala está de acuerdo con las consideraciones de la Juez de primera instancia, en el sentido de considerar que la reparación por lo s perjuicios ocasionados, podían reclamarse al analizarse la nulidad de los actos administrativos demandados; lo anterior conforme lo establecido en el artículo 138 del CPACA.

Sin embargo, en el caso concreto el reproche que se alega de la entidad demandada, el haber incurrido en una vía de h