TA CUN - 11001334306420160034901-(01-11-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01

Actores: GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Instancia: SEGUNDA

Asunto: RESPONSABILIDAD POR MUERTE Y LESIONES

Sistema: ORAL

Sentencia SC03-2987-11-23

Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 26 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

El 9 de junio de 2016 , los demandantes 1 por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones de la demanda

El 9 de junio de 2016 , los demandantes 1 por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se le s declare administrativamente responsables “[…] de los daños y perjuicios (Materiales e inmateriales) ocasionados a los solicitantes por la muerte de Marcelino Mórelo Cuesta y los daños en la salud de la niña Dina Marcela Guzmán Palacio , personas protegida por el DIH, ocasionadas por miembros del Ejército Nacional de Colombia en hechos ocurridos en la Comunidad de Paz del Corregimiento San José del Municipio de Apartadó (Ant) el día 20 de febrero de 2005. […]”. En consecuencia, la

1 Gladis Palacio Guzmán, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Dina Marcela Palacio Guzmán y Miguel Palacio Guzmán, Édison Moreno Chaverra, Heiler Édison Moreno Chaverra, Marcela Cuesta, Olivia Morelo Cuesta y Guillermina Morelo Cuesta, Evarista Morelo Cuesta y Estebana Morelo CuestaRadicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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parte activa de la controversia solicitó que se condenara a las demandadas al pago de los perjuicios morales, por daño a la salud, por vulneraciones a derechos convencional y constitucional amparados, lucro cesante, daño emergente y reparación simbólica.

de los perjuicios morales, por daño a la salud, por vulneraciones a derechos convencional y constitucional amparados, lucro cesante, daño emergente y reparación simbólica.

En subsanación de la demanda, el apoderado de la parte actora aclaró lo siguiente:

“a) Los demandantes Gladis Palacio Guzmán,Dina Marcela Palacio Guzmán, Miguel Palacio Guzmán, Edinson Moreno Chaverra y Heiler Edinson Moreno Chaverra, reclaman perjuicios por la lesión a dos bienes jurídicos diferentes ocasionados en los mismos hechos representados en la muerte del señor Marcelino Morelo Cuesta y los daños en la salud de la niña Dina Marcela Guzmán Palacio.

b) En el presente caso solamente reclamará perjuicios por daños a la salud la menor Dina Marcela Palacio Guzmán por la lesión al bien jurídico de la salud de la niña, con la anterior aclaración solicito al despacho aceptar la petición de desistimiento de la pretensión por daño a la salud ocasionada en razón de la muerte de Marcelino Morelo Cuesta y lesiones Dina Marcela Guzmán Palacio reclamados por la totalidad de demandantes, excepto la menor Dina Marcela Palacio Guzmán en razón que ella es víctima directa d el daño por haber resultado lesionada por tal motivo será la única reclamante de la pretensión por Daño a la Salud.

Segundo Teniendo en cuenta las aclaraciones hechas en el numeral anterior me permito totalizar en pretensiones separando lo referente al daño a la salud y a los daños morales así:

3.2.1 Perjuicios Morales: A raíz del dolor, la aflicción, la congoja y las repercusiones que ha

totalizar en pretensiones separando lo referente al daño a la salud y a los daños morales así:

3.2.1 Perjuicios Morales: A raíz del dolor, la aflicción, la congoja y las repercusiones que ha dejado en los demandantes, la muerte de Marcelino Morelo Cuesta y los daños en la salud de la niña Dina Marcela Guzmán Palacio, el demandado deberá cancelar a mis representados, las siguientes sumas de dinero:

[…]

3.2.2 Perjuicios por Daño a la Salud para la victima directa menor Dina Marcela Palacio Guzmán: En razón que la niña sufrió lesiones personales que afectan su salud física y psíquica el demandado pagará Dina Marcela Palacio Guzmán una suma que sea equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Tercero. Me permito cumplir con el artículo 166 num 3º de la ley 1437 de 2011 aclarando al despacho que el nombre correcto de la demandante es Guillermina Morelo Cuesta, teniendo en cuanta o anterior solicito al despacho no otorgar validez al registro civil de naci miento correspondiente a Guillermina Cuesta Romaña obrante a folio 16, aclaro al despacho que en la Registraduría Nacional del Estado Civil no fue posible encontrar el registro civil de nacimiento de Guillermina Morelo Cuesta por tal razón será tenida en cuenta en la presente demanda como hermana de crianza del fallecido Marcelino Morelo Cuesta”

2.1. Fundamento de las pretensiones

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así:

1. El señor Marcelino Morelo Cuesta, se desempeñaba laboralmente como

2.1. Fundamento de las pretensiones

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así:

1. El señor Marcelino Morelo Cuesta, se desempeñaba laboralmente como agricultor en cultivos de cacao y pan coger. Vivía bajo el mismo techo con la señora Gladis Palacio Guzmán y los niños Dina Marcela Palacio Guzmán y Miguel Palacio Guzmán, en la Vereda Las Nieves , perteneciente a la Comunidad de Paz del Corregimiento de San José de Apartadó – Antioquia.Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01

Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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2. Durante los días 19, 20 y 21 de febrero de 2005, el Batallón de Contraguerrilla Nº 33 Cacique Lutaima , elaboró la operación militar Fénix, Misión Táctica Fortaleza, en la vereda Las Nieves del Municipio de San José de Apartadó, que tenía por objeto la captura de líderes guerrilleros de las FARC. Dicha operación militar contó con la presencia y participación activa del señor Adriano José Cano Artehaga, excombatiente de los Bloques Bananeros, Libertadores del Sur y Bloque Tolima, pertenecientes a las Autodefensas, conocido en el grupo paramilitar con el alias de “Melaza”.

3. La operación militar “Fénix” fue diseñada y ejecutada por el Batallón de Contraguerrilla N° 33 “Cacique Lutaima “, al mando de la Compañía Alacrán,

3. La operación militar “Fénix” fue diseñada y ejecutada por el Batallón de Contraguerrilla N° 33 “Cacique Lutaima “, al mando de la Compañía Alacrán, misión en la que participaron alrededor de 60 soldados, 1 suboficial y 1 oficial del Ejército.

4. El Batallón de contraguerrilla No 33 Cacique Lutaima , en ejecución de la operación militar Fénix, entregó armas de dotación oficial, uniformes y emblemas del Ejercito Nacional a alias “Melaza”, excombatiente de las autodefensas.

5. El día 19 de febrero de 2005 a las 5 pm, en ejecución la operación militar Fénix, el ex paramilitar y los militares asignados a la operación militar Fénix, retienen en la vereda Las Nieves a los civiles José Ramón Nieves Baza, y a los integrantes de una misma familia, Roberto Elías Monroy (padre) y Luis Oraime Monroy Higuita (hijo). Señalan al señor Nieves Baza de ser miembro de las FARC EP, y de ser alias “El Diablo”. De igual manera, califican de “milicianos” a padre e hijo retenidos.

6. Refieren que los civiles José Ramón Nieves Baza, Roberto Elías Monroy y Luis Oraime Monroy Higuita, fueron sometidos a actos de tortura física y psicológica por parte del combatiente ex paramilitar y los militares asignados a la operación militar Fénix, y se les califica como “colaboradores de la guerrilla”. Durante los actos de tortura, los militares exigen a los civiles que deben informar el lugar exacto de la vereda donde reside alias “Machorrucio”,

a la operación militar Fénix, y se les califica como “colaboradores de la guerrilla”. Durante los actos de tortura, los militares exigen a los civiles que deben informar el lugar exacto de la vereda donde reside alias “Machorrucio”, señalado de ser Jefe de Milicias en la región de las FARC EP.

7. Bajo coacción los señores José Ramón Nieves Baza, Roberto Elías Monroy y Luis Oraime Monroy Higuita, manifiestan conocer el lugar de residencia de alias “Machorrucio”, y deciden guiar a los militares y al ex paramilitar hasta una pequeña casa construida en una pendiente sobre barrotes en madera alzada, ubicada en la vereda Las Nieves.

8. En la madrugada del día 20 de febrero de 2005, en las proximidades de la casa donde presuntamente vivía el líder guerrillero, los militares hacen contacto armado con guerrilleros de las FARC. En el enfrentamiento resulta

herido el Sargento Luis Fernando Rodríguez Morales.

9. Durante la persecución de los subversivos, los soldados abrieron fuego de forma indiscriminada contra la humilde vivienda, siendo alcanzada por los proyectiles del Ejército, la niña Dina Marcela Palacio Guzmán, quien para esa época contaba con cinco (5) años de edad. Los militares ingresan al interior de la casa, retienen al señor Marcelino Morelo Cuesta quien, en presencia deRadicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01

Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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su compañera permanente y los dos niños, es asesinado por el Ejército Nacional.

10. Según la versión del Ejército Nacional, la persona muerta en combate al interior de la humilde vivienda respondía al nombre de Marcelino Morelo Cuesta y según los militares, era jefe de milicias del frente Quinto de las FARC

EP.

11. En el Protocolo de Necropsia, el médico forense expresamente señaló que el cuerpo del señor Marcelino Morelo Cuesta, además de las lesiones ocasionadas con arma de fuego, presentaba lesiones causadas pre-mortem con armas diferentes, al parecer de tipo corto contundente, situación ésta que permite concluir que el señor Marcelino Morelo Cuesta, fue capturado con vida y expuesto a actos de tortura previos a su muerte.

12. Durante los días 20 y 21 de febrero de 2005 , el corregimiento de San José de Apartad ó, además de producirse la muerte del señor Marcelino Cuesta Morelo y las lesiones de la niña Dina Marcela Palacio Guzmán, también fueron asesinados los civiles Luis Eduardo Guerra Guerra, su compañera Beyanira Areiza, y su hijo Deyaner Andrés Guerra Tuberquia; los señores Alfonso Bolívar Tuberquia Graciano, su esposa Sandra Milena Muños Pozo, y sus hijos Natalia y Santiago, así como el señor Alejandro Pérez. Por la masacre de San José de Apartadó, en la cual fueron asesinados los civiles

Bolívar Tuberquia Graciano, su esposa Sandra Milena Muños Pozo, y sus hijos Natalia y Santiago, así como el señor Alejandro Pérez. Por la masacre de San José de Apartadó, en la cual fueron asesinados los civiles mencionados, existe sentencia penal contra varios excombatientes de las Autodefensas y varios integrantes del Ejército Nacional.

13. En la actualidad por la masacre la Comunidad de Paz del Corregimiento San José del Municipio de Apartadó, se adelanta ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, demanda internacional contra el Estado de Colombia.

14. Mediante Resolución Nº 2016-26350 del 29 de enero de 2016, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las víctimas incluyó a la menor Dina Marcela Palacio Guzmán, en el Registro Único de Víctimas por los hechos ocurridos en la Comunidad de Paz del Corregimiento San José del Municipio de Apartadó (Antioquia), el día 20 de febrero de 2005, en virtud de los cuales la referida menor, sufrió daños en su salud.

15. El señor Marcelino Mórelo Cuesta, durante su existencia , no reconoció legalmente a sus hijos, por lo que en la actualidad se adelanta proceso de filiación en el Juzgado Promiscuo de Familia de Rio Sucio, para determinar el grado de parentesco del señor Marcelino Mórelo Cuesta con los menores Dina

Marcela Palacio Guzmán, Miguel Palacio Guzmán, Édison Moreno Chaverra y Heiler Edinson Moreno Chaverra.

III. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Marcela Palacio Guzmán, Miguel Palacio Guzmán, Édison Moreno Chaverra y Heiler Edinson Moreno Chaverra.

III. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

La apoderada judicial contestó la demanda, refutó los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que existe una latente falta de requisitos legales y probatorios que permitan establecer la responsabilidad del Estado de conformidad con los parámetros jurisprudenciales y constitucionales.Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Señaló en relación con el reconocimiento de los perjuicios morales, que dicha solicitud desborda el tope establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en esta materia.

Frente a los actos de desagravio y perdón solicitados, advirtió que no se allegaron pruebas conducentes, útiles y pertinentes que permitieran su reconocimiento, toda vez que no se encuentran individualizados ni identificados los presuntos miembros del Ejército Nacional que, al decir de los demandantes, perpetraron la desaparición y posterior homicidio del señor Marcelino Mórelo Cuesta.

Señaló que tiene pleno fundamento cualquier actividad de tipo militar que se adelante en operaciones para el restablecimiento del orden público, como quiera que consolida la razón constitucional del Ejército Nacional, cuando de lo probado, se observa de manera inequívoca que ningún miembro de la fuerza se ha visto

en operaciones para el restablecimiento del orden público, como quiera que consolida la razón constitucional del Ejército Nacional, cuando de lo probado, se observa de manera inequívoca que ningún miembro de la fuerza se ha visto comprometido en investigación penal y disciplinaria adelantada por los hechos que se refieren, o en su defecto, que obre un fallo ejecutoriado por las presuntas conductas cometidas; por el contrar io, se evidencia que el objeto de la presente demanda se encuentra en un plano general que no se respalda con material probatorio que permita de manera siquiera sumaria inferir lo que se expone en la demanda, razón por la que considera no se puede endilgar responsabilidad al Ejército Nacional.

Indicó que al igual que cualquier ciudadano, los integrantes de la fuerza pública, gozan del derecho a la legitima defensa de sus vidas, ante las agresiones injustas o inherentes, en estos casos, por parte de los grupos armados al margen de la Ley, agresiones ante las que no queda otra opción que la de utilizar las armas de dotación oficial como último recurso para repeler el ataque, más si se tiene en cuenta el conflicto interno por el que atraviesa el país, en virtud del cual, la población civil, así como la fuerza pública, son atacados frecuentemente por parte de dichos sujetos.

Afirma que de la lectura del escrito de la demandan no existe certeza sobre el hecho del cual se pretende derivar la existencia de una responsabilidad por la muerte de Marcelino Móre lo Cuesta , pues el esfuerzo argumentativo de la apoderada de la parte actora fue basado en suposiciones y conclusiones que resultan equivocadas, pues los perpetradores de los hechos no se encuentran individualizados ni

Marcelino Móre lo Cuesta , pues el esfuerzo argumentativo de la apoderada de la parte actora fue basado en suposiciones y conclusiones que resultan equivocadas, pues los perpetradores de los hechos no se encuentran individualizados ni identificados y, por ende, no se puede afirmar que en efecto fueron los miembros del Ejército Nacional los que ejecutaron los hechos objeto de la demanda.

Enfatizó en lo establecido en el artículo 167 del CGP, en virtud del cual “ le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, razón por la que, en el presente caso, si bien la parte actora, señala que la muerte del señor Marcelino Mórelo Cuesta fue perpetrada por miembros del Ejército Nacional, dicha circunstancia no pudo ser demostrada.

Formuló la excepción que denominó, invalidez de los medios de prueba.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 , el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Conforme a las pruebas relacionadas, encuentra la A quo acreditado el daño antijurídico, consistente en la muerte del señor Marcelino Mórelo Cuesta, y las

Sentencia de segunda instancia

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Conforme a las pruebas relacionadas, encuentra la A quo acreditado el daño antijurídico, consistente en la muerte del señor Marcelino Mórelo Cuesta, y las lesiones de la menor Dina Marcela Guzmán Palacio en el marco de los hechos acaecidos el día 20 de febrero de 2005, en la Vereda Las Nieves, perteneciente a la Comunidad de Paz del Corregimiento de San José de Apartadó. De ello, además da cuenta el registro civil de defunción de Marcelino Mórelo Cuesta en el que se consigna como fecha de este suceso, el 20 de febrero de 2005 y el protocolo de necropsia realizado en el cuerpo de la víctima.

Para acreditar las lesiones sufridas por la menor Dina Marcela Guzmán Palacio, se aportó historia clínica del Hospital Antonio Roldán Betancur de Apartadó (Antioquia), que da cuenta que el día 20 de febrero de 2015 Dina Marcela Palacio Guzmán ingresó a la red de urgencias del Hospital , llevada allí por personal del Ejército Nacional por herida con arma de fuego en la zona escapular derecha.

Refiere la Juez que con fundamento en las declaraciones recepcionadas dentro del proceso 009-118150-06, adelantado por la Procuraduría General de la Nación, los elementos con los que fue hallado el cuerpo del citado, descritos en el acta de inspección a cadáver en los que se describe el fusil AK 47, con cartuchos, proveedor, chalecos y radio, y el informe de inteligencia No. 050/: DIV07-BR17-B2-INT1-252, el

inspección a cadáver en los que se describe el fusil AK 47, con cartuchos, proveedor, chalecos y radio, y el informe de inteligencia No. 050/: DIV07-BR17-B2-INT1-252, el Despacho concluyó que el señor Marcelino M órelo Cuesta, pertenecía a grupos al margen de la Ley y que en su poder el día de los hechos tenía un arma AK47 apta para ser disparada, conforme lo determinó el informe técnico realizado a dicha arma. Estas circunstancias desvirtúan la versión de la parte actora en cuanto afirma que el señor Marcelino se dedicaba a labores de agricultura.

La Juez indica que el señor Marcelino Mórelo Cuesta al momento de los hechos, tenía una herida previa en una de sus piernas, y que contrario a lo señalado en la demanda, no obra prueba alguna en el expediente que demostrara que el señor Marcelino Mórelo Cuesta fuera sometido a actos de tortura por parte del Ejército Nacional. Por el contrario, del relato coherente de los militares que participaron en la operación “Fénix” , misión Táctica “ Fortaleza”, se evidencia que la víctima no fue sometida a torturas ni malos tratos.

Advierte el despacho primigenio que, de las pruebas obrantes en el plenario, los hechos ocurridos en febrero de 2005, en los que resultó lesionada la menor Dina Marcela Palacio Guzmán y muerto Marcelino Mórelo Cuesta, alias “Machorrucio”, se enmarcaron dentro de la Misión Táctica No. 06 “Fortaleza” , Operación Fénix, ordenada el 15 de febrero de 2005, por la Brigada 33 a las Compañías Alacrán,

enmarcaron dentro de la Misión Táctica No. 06 “Fortaleza” , Operación Fénix, ordenada el 15 de febrero de 2005, por la Brigada 33 a las Compañías Alacrán, Búfalo y Camaleón, y que la presencia de los uniformados en el lugar de los hechos tuvo como finalidad repeler la actividad delincuencial que se estaba presentado en la zona. De igual manera, se demostró que se trató de una operación militar coordinada que , además, encuentra sustento en las versiones rendidas por el personal civil y militar que participó y presenció dicha operación.

Agrega la Juez que en el protocolo de necropsia No. 2005P -00039 realizado al cuerpo del señor Marcelino Mórelo Cuesta, se dictaminó que las heridas causadas por arma de fuego, por la ausencia de tatuaje, fueron disparadas a una distancia mayor a un metro , lo que corrobora las versiones de los uniformados y de la compañera sentimental del occiso, en cuento a que las heridas que le ocasionaron la muerte al señor Marcelino Mórelo, se causaron en el marco de un enfrentamientoRadicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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con el Ejército Nacional; máxime si se tiene en cuenta que en los mismos hechos resultó herido en el hombro derecho, el Subteniente Rodríguez Morales Luis Fernando.

Destacó el despacho, la versión de los hechos rendida por la señora Gladis Palacio

resultó herido en el hombro derecho, el Subteniente Rodríguez Morales Luis Fernando.

Destacó el despacho, la versión de los hechos rendida por la señora Gladis Palacio Guzmán, compañera sentimental del señor Marcelino Mórelo Cuesta, en la que claramente indicó que un miembro del Ejército ingresó a su lugar de habitación y gritó alto, momento en el que su compañero alias “Machorrucio”, tomó el fusil y disparó al teniente Rodríguez Morales Luis Fernando, el que también disparó, en tanto que en el intercambio de disparos, resultó lesionada su hija Dina Marcela Guzmán, quien fue retirada del lugar en un helicóptero del Ejército Nacional y llevada a la red de urgencias del Hospital Antonio Roldán Betancur-Apartadó (Antioquia), en donde fue atendida por herida con arma de fuego en la zona escapular derecha, conforme a la historia allegada.

Con todo, de las pruebas arrimadas al proceso resulta claro que la muerte del señor Marcelino Mórelo Cuesta y las lesiones sufridas por la menor Dina Marcela Guzmán Palacio, se presentaron en cumplimiento del deber legal que le impone el artículo 217 de la Constitución Nacional al Ejército Nacional, en ejercicio de la Misión Táctica No. 06 “Fortaleza” , Operación Fénix, ordenada el 15 de febrero de 2005, por la Brigada 33 del Ejercito Nacional y en legítima defensa frente a la agresión del fallecido, quien al verse acorralado por la presencia del Ejército Nacional, no decide entregarse, sino por el contrar io, decide iniciar fuego contra los uniformados,

Brigada 33 del Ejercito Nacional y en legítima defensa frente a la agresión del fallecido, quien al verse acorralado por la presencia del Ejército Nacional, no decide entregarse, sino por el contrar io, decide iniciar fuego contra los uniformados, provocándole heridas al Subteniente Rodríguez Morales Luis Fernando, y generando un cruce de disparos en el que resultó muerto el propio Morelo Cuesta y herida la menor Dina Marcela Palacio Guzmán.

De ahí que lo que observa el Despacho de primera instancia, es que la escena no es propia de un falso positivo, toda vez que el juzgado da crédito a las versiones rendidas por los civiles y militares, ya que se trata de relatos coherentes relacionados con la forma en que acaecieron los hechos y que coinciden con lo registrado en las pruebas documentales, sobre el desarrollo de la operación, documentada por parte del Ejército Nacional.

El Despacho primigenio indica que no obra prueba alguna que indique que la muerte del señor Marcelino Mórelo, ocurrió en un contexto diferente al de un enfrentamiento armado. No se puede asegurar entonces, que se trató de una ejecución extrajudicial. Por el contrario, las pruebas traídas al proceso indican que la muerte de aquel y las lesiones producidas a la menor Dina Marcela, tuvieron lugar en tanto que el señor Mórelo Cuesta, no atendió el llamado de alto que uno de los integrantes del Ejército Nacional formuló y que, por el contrario, el señor Moreno Cuesta procedió a disparar de inmediato contra los uniformados, quienes, en su defensa, respondieron también al ataque, con el fin de proteger sus vidas.

Nacional formuló y que, por el contrario, el señor Moreno Cuesta procedió a disparar de inmediato contra los uniformados, quienes, en su defensa, respondieron también al ataque, con el fin de proteger sus vidas.

No obstante, lo anterior, teniendo en cuenta que lo que sí encontró acreditado el Despacho, es que el señor Marcelino Mórelo Cuesta, en el momento en que sucedieron los hechos, accionó un arma de fuego en contra de la fuerza pública, era necesario determinar si la respuesta empleada por las fuerzas militares frente a tal agresión, resultó proporcional al ataque, o si por el contrario, se presentó exceso de fuerza.Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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De las pruebas analizadas el juez de primera instancia concluyó que los integrantes del Ejército Nacional estaban dotados de armas de fuego tipo FUSILIMI-GALIL, las que fueron usadas en la misión táctica tantas veces descrita y por su lado, el señor Marcelino Mórelo Cuesta, contaba con un arma AK47. En este sentido, refiere que en se trataba de armas convencionales es decir que las utilizadas por el Ejército “guardan proporción con el tipo de arma con la que contaba el fallecido Marcelino Mórelo Cuesta”.

El A quo consideró que la reacción del Ejército Nacional resultó proporcional y en legítima defensa, como respuesta a la acción ejercida por el señor Marcelino Mórelo

Mórelo Cuesta”.

El A quo consideró que la reacción del Ejército Nacional resultó proporcional y en legítima defensa, como respuesta a la acción ejercida por el señor Marcelino Mórelo Cuesta. De igual manera concluye el Despacho que en el sub lite, la actuación de la víctima contribuyó en la producción del daño, toda vez que, al accionar el arma de fuego contra los miembros de las fuerzas militares, provocó que la autoridad tuviera que hacer uso de sus armas, en orden a repeler el comportamiento de agresor.

V. RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión dictada en primera instancia apeló argumentando:

El apelante considera que la Juez de Primera Instancia no hace ningún análisis de la conducta del Ejército en la conducción de las operaciones militares consistente en no hacer una distinción entre las personas que participaban directa e inmediatamente de las hostilidades y las personas pertenecientes a la población civil en las cuales se encontraba la niña de 5 años de edad Dina Marcela Guzmán Palacio, la cual resultó lesionada en el operativo militar. Considera que hubo un m anejo equivocado de la prueba indiciaria por el fallador de primera instancia.

Sostiene que la juez de primera instancia inaplicó la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana de flexibilidad probatoria en casos de Derechos Humanos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionada con el Principio de Convencionalidad.

Agrega que se desconoció el Convenio No. 4 de Ginebra artículo 3 , sobre la

y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionada con el Principio de Convencionalidad.

Agrega que se desconoció el Convenio No. 4 de Ginebra artículo 3 , sobre la protección de la niña Dina Marcela Guzmán Palacio civil protegida por el DIH. La menor no participaba de las hostilidades.

Considera que la Juez de primera instancia resta importancia a lo manifestado por el Instituto de Medicina Legal cuando afirma que además de las heridas ocasionadas con arma de fuego el cadáver del señor Marcelino Mórelo Cuesta presentaba heridas ocasionadas con arma corto contundente.

Considera el abogado que existen dos conclusiones posibles : la primera, expuesta en la demanda , en la cual se afirma que el señor Marcelino Mórelo Cuesta fue capturado con vida y expuesto a actos de tortura previa a la muerte; la segunda conclusión posible es un acto de “subdesarrollo moral extremo imputable a los militares”, consistente en asegurar a la víctima con arma blanca infringiendo dolor físico incurriendo así en actos de tortura ; afirma que ambas conclusiones son útiles para hacer el examen indiciario de responsabilidad de los militares en la muerte del señor Marcelino Mórelo Cuesta.Radicado: 11001-33-43-064-2016-00349-01 Demandante GLADIS PALACIO GUZMÁN Y OTROS Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia

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Indica que también indiciariamente se puede concluir que no existió combate , toda vez que está completamente probado según el informe militar que los hechos