TA CUN - 110013343064–2018-00321-01-(08-11-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Derechos: Igualdad, debido proceso, salud

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan contra la sentencia del 01 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de tutela El apoderado del accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la salud que adujo vulnerados por la accionada porque no resolvió su situación médico laboral luego de su retiro del servicio activo.

Como pretensiones solicitó: PRIMERO: Se sirva convocar a HUGO ANCIZAR CUASTUMAL IPUJAN (…) a la Junta Médica de Retiro DEFINITIVA para que se califiquen todas las lesiones, patologías y cualquier tipo de afectación adquirida durante el servicio prestado a la institución en calidad de

Soldado Profesional.

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo constitucional se

todas las lesiones, patologías y cualquier tipo de afectación adquirida durante el servicio prestado a la institución en calidad de Soldado Profesional.

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo constitucional se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, se fije fecha y hora para ser valorado por la Junta Médica Laboral definitiva por retiro del Ejército Nacional, para que se fijen los índices correspondientes y la discapacidad laboral.

TERCERO: Que como consecuencia del amparo constitucional se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, fijar los respectivos índices de lesión por todas las enfermedades y afecciones que padece, adquiridas durante el servicio como Soldado Profesional de Acuerdo con el Decreto 094 de 1989.Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional CUARTO: Que se ordene a la Dirección de Sanidad allegar al presente proceso el expediente administrativo laboral que reposa en la entidad.

2. Trámite procesal La tutela fue radicada el 18 de septiembre de 2018, fue repartido al Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fl. 40 c.2), que la admitió el 18 de septiembre de 2018 (fl. 42 c.2).

La sentencia de primera instancia se profirió el 01 de octubre (fls. 62 a 68 c. 2) y contra ella el accionante formuló impugnación el 04 de octubre (fls. 69

La sentencia de primera instancia se profirió el 01 de octubre (fls. 62 a 68 c. 2) y contra ella el accionante formuló impugnación el 04 de octubre (fls. 69 a 73 c.2), que fue concedida el 08 de octubre siguiente (fl. 81 c.2) y se repartió al despacho sustanciador el 17 de octubre pasado (fl. 4 c.1).

3. La sentencia impugnada El a quo negó por improcedente la solicitud de tutela. Como argumento de lo anterior, realizó el análisis de la procedencia de la acción para la prestación de servicios, asistencia médica y convocatoria a la Junta Médica Laboral solicitados por el accionante, igualmente explicó los motivos por los cuales el señor Cuastamal Ipujan no había cumplido con el requisito de inmediatez en el caso concreto.

4. La impugnación El apoderado del accionante indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no fue diligente para subsanar la novedad de retiro y estado de salud del señor Cuastumal ipujan, pues no le informó los trámites administrativos que debía adelantar para que se convocara a la Junta Médica Laboral donde se valoraran las lesiones sufridas durante la prestación de sus servicios como soldado profesional.

Por último explicó que el derecho al examen de retiro de su poderdante tiene carácter de imprescriptible pues según el Consejo de Estado no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar un término para solicitar su realización (fls. 69 a 73 c.2).

tiene carácter de imprescriptible pues según el Consejo de Estado no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar un término para solicitar su realización (fls. 69 a 73 c.2).

5. Medios de prueba En el expediente obran en copia simple la Ficha Médica Unificada por retiro radicada por el accionante ante la Dirección de Sanidad del Ejército

2Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de mayo de 2014 y los documentos referentes a su historia clínica (fls. 5 a 38 c.2).

II. CONSIDERACIONES Se decide el presente asunto en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991.

6. Asunto a resolver La Sala debe establecer si confirma o no la sentencia impugnada, particularmente si el ejercicio de la acción de tutela se produjo en un tiempo prudencial, luego de la supuesta vulneración de los derechos del accionante.

7. El caso concreto 7.1. Procedencia de tutela La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).

Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de

vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política). Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1. Ahora bien. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente2. 1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.2 ? De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “ con tal

3Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “ con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”3.

Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 4, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo contra los derechos fundamentales del accionante. 3 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. En Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de

posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias,

los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.   En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.

4 El Artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declara inexequible en la sentencia C-543 de 1992, era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” 4Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada a la protección inmediata de los derechos fundamentales 5, al punto que éste no se exige de manera estricta en eventos extraordinarios, a saber:6

(i)...se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. En este caso, el señor Ávila Rueda busca que se practique la respectiva valoración de la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud, y que se activen los servicios médicos, derivado de la terminación de su vinculación en el Ejército Nacional, no obstante el trámite para que se procediera con su valoración inició desde el año 2014 cuando se expidió la ficha Médica Unificada. La sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de

trámite para que se procediera con su valoración inició desde el año 2014 cuando se expidió la ficha Médica Unificada. La sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada o de una situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de 4 años contados desde el momento en que se expidieron y adelantaron los diferentes exámenes médicos para su caso, hasta cuando formuló la solicitud de tutela, el 18 de septiembre de 2018, lo cual contraviene el principio de inmediatez. Por eso, p ara la sala no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo como justificación para que se resuelva de fondo este asunto, puesto que no hay prueba que haya requerido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se atendiera su situación durante un lapso más que suficiente, sumado a que no hay justificación alguna por parte del accionante que explique esa inactividad. 5 En Sentencia T-183/13, MP: Nilson Pinilla Pinilla se reiteró: De tal manera, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno.

irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-792 de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

5Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional En cuanto a la demora en interponer la acción de tutela, el Consejo de Estado señaló:7

Si bien es cierto, no existe un término legal que indique en qué momento debe presentarse la acción de tutela, la jurisprudencia se ha referido a éste, indicando que ha de tratarse de un lapso razonable, el cual debe considerarse en las situaciones de hecho, que se presentan en cada situación particular. Observa la Sala, que entre la fecha de la reclamación instaurada por el petente ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, 5 de abril de 2010 (fl.16) y la interposición de la acción de tutela, 19 de octubre de 2011 (fl.32), ha trascurrido un periodo superior a 1 año y 6 meses, sin que se logre probar la existencia de un motivo razonable por el cual el actor no haya solicitado con anterioridad el amparo de los derechos que presuntamente considera vulnerados. Es más, ni siquiera desplegó actuación alguna tendiente a exigir de la Comisión Nacional del Servicio Civil una respuesta oportuna al derecho de petición elevado, circunstancia que claramente denota el desinterés del actor por hacer valer y respetar sus derechos.

actuación alguna tendiente a exigir de la Comisión Nacional del Servicio Civil una respuesta oportuna al derecho de petición elevado, circunstancia que claramente denota el desinterés del actor por hacer valer y respetar sus derechos. En vista de lo anterior, resulta reprochable la conducta del tutelante, quien sólo ahora cuando en virtud de la misma convocatoria en la que participó se nombró en propiedad a la señora Nidia Asmin Chavarro Vargas (fl.20), es que pretende una protección que debió deprecar en su momento. Como se advierte en el sub examine, el petente incumplió el requisito de inmediatez al solicitar la protección Constitucional por fuera de un plazo prudente, sin que manifestara y/o demostrara motivo alguno que justificara razonadamente la tardanza, pues no reposa dentro del acervo probatorio, ni se evidencia en el escrito de tutela, argumentos de los cuales se pueda inferir una circunstancia que excuse al actor en la mora de 18 meses para interponer la presente acción de tutela; es decir, que no se logró corroborar la existencia de motivos válidos que lograran demostrar una justificación para la inactividad del tutelante. Esta inactividad en el transcurso del tiempo hace que se pierda desde todo punto de vista la naturaleza de ésta acción constitucional, sustentada en la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Adicionalmente, esa extemporaneidad de la tutela 8 implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al

constitucionales fundamentales. Adicionalmente, esa extemporaneidad de la tutela 8 implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2012, expediente 2011 2559, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-680/10, MP: Nilson Pinilla Pinilla. 6Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional inminente9, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

En conclusión, la sala considera que los derechos invocados como la afectación a la salud, a la igualdad y al debido proceso alegados por el accionante como causales que justifican la procedencia de la tutela en este caso, no cumplen con las características de inmediatez ni subsidiariedad, ya que se ejerció la tutela después de haber transcurrido un tiempo considerable desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la solicitud de protección que no evidencia un perjuicio que la justifique. Por lo tanto, se modificará la sentencia de tutela expedida por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 01 de octubre de 2018 que negó la tutela por improcedente y en su lugar la rechazará por esa misma razón. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

octubre de 2018 que negó la tutela por improcedente y en su lugar la rechazará por esa misma razón. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: Modificar la sentencia proferida el 01 de octubre de 2018 emitida por el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó por improcedente la solicitud de tutela. En su lugar RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela del señor Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. 9 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra ; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras.

7Referencia: 110013343064–2018-00321-01

Accionante: Hugo Ancizar Cuastumal Ipujan Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional SEGUNDO: Notifíquese esta decisión a la accionante a través del medio más expedito y a la accionada mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico oficial que incluya el texto íntegro de esta decisión.

TERCERO: Remítase copia de esta decisión al juzgado de origen y el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado DLFG 8