TA CUN - 11001334306420190020701-(31-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Treinta y Uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 2019-207

Demandante: CONSORCIO SAN FRANCISCO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 1 8 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el primero (01) de agosto de dos mil veinti dós (2022), por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo de Bo gotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

En el presente asunto el CONSORCIO SAN FRANCISCO pretende que se declare1: (i) la nulidad de la Resolución 0748 de 24 de agosto de 2018 , en la que se declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra PN DIRAF No. 06 -6-10125-16, la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por un valor de $224.267.883 ; (ii) la nulidad de la Resolución 0879 del 24 de octubre de 2018, mediante la cual, se resolvieron

penal pecuniaria, por un valor de $224.267.883 ; (ii) la nulidad de la Resolución 0879 del 24 de octubre de 2018, mediante la cual, se resolvieron los recursos de reposición , interpuestos contra la Resolución 0748 de 2018, modificando parcialmente dicho acto administrativo, en cuanto al numeral segundo, relacionado con el valor de la cláusula penal pecuniaria, que sería por $223.7 99.773,02; (iii) como consecuencia de lo anterior, se reintegre la suma de $223.799.773,02; (iv) Se reconozcan los perjuicios ocasionados al demandante, por haberse lesionado gravemente sus intereses económicos; (v) Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del proceso.

Las anteriores pretensiones las fundamenta en que, en el modificatorio No. 6 al contrato de obra No. PN DIRAF 06 -6-10125-16, se modificó parcialmente el anexo No. 1 presupuesto de obra , con el fin de incluir y cuantificar lo s ítems no previstos del balance de mayores y menores cantidades de obra, y en criterio de la parte actora, se debió establecer un plazo para su ejecución, sin embargo, la Entidad no lo realizó y posteriormente, expidió las resoluciones mediante las cuales , se declaró el incumplimiento parcial del contrato de obra y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1 Ver: (i) Fl. 3 de la demanda; (ii) Fl. 1 del auto admisorio de la demanda proferido el 14 de febrero de 2020 y (iii) Fl

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1 Ver: (i) Fl. 3 de la demanda; (ii) Fl. 1 del auto admisorio de la demanda proferido el 14 de febrero de 2020 y (iii) Fl 3 del auto del 22 de noviembre de 2021 “ PRESCINDE AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS DECRETA PRUEBAS

DOCUMENTALES FIJA LITIGIO CORRE TRASLADO PARA ALEGAR ”2

Expediente: 2019-207

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

La NACIÓN - MINSITERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL presentó la contestación de la demanda de forma extemporánea, tal como lo expuso el a quo, en auto del 22 de noviembre de 2021.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el primero (01) de agosto de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Para adoptar la anterior decisión, el Juez de primera instancia después de hacer un análisis fáctico, probatorio y jurisprudencial , llegó a las siguientes conclusiones:

3.1 En primer lugar, expuso que conforme la cláusula decima séptima referente a las sanciones y en particular , a la penal pecuniaria, se concluye que e l hecho que el contratista cumpla con las obligaciones pactadas en el contrato, posterior a la sanción impuesta, no conlleva a que se retrotraiga la sanción , ni mucho menos, se reintegre el monto de la sanción. Así las cosas, no es de

obligaciones pactadas en el contrato, posterior a la sanción impuesta, no conlleva a que se retrotraiga la sanción , ni mucho menos, se reintegre el monto de la sanción. Así las cosas, no es de recibo la afirmación del demandante, según la cual, el contrato de obra fue cabalmente ejecutado dentro de los términos establecidos.

3.2 La Resolución 0748 del 24 de agosto de 2018 (mediante l a cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato de obra ) y la Resolución 0879 del 24 de octubre de 2018 (en la que se resolvió el recurso de reposición y se modificó el monto de la sanción impuesta por multa), se fundamentaron no por lo expuesto por la Entidad, sino por la Supervisora del contrato (CONSORCIO DOBLE R M&R 78 ), quien evidenció que las actuaciones desplegadas por el contratista, no se enmarca ban de un solo hecho de incumplimiento, sino de diversas circunstancias.

3.3 Ahora bien, la parte actora, afirmó que debido al lapso tan corto, no se podían realizar las obligaciones pactadas, sin embargo, en el informe remitido por el Supervisor de fecha 16 de diciembre de 2017, se sugirió un plazo de 2 meses y después de vencido el mismo, el supervisor evidenció que el contratista segu ía manteniendo rendimientos bajos de la construcción de la obra, avances semanales pocos representativos y resultados no acordes a lo esperado, situación que conllevó a que la Interventoría, siguiera requiriendo al contratista para la ejecución de la obra.

3.4 Se observa que los requerimientos realizados por la interventoría al

esperado, situación que conllevó a que la Interventoría, siguiera requiriendo al contratista para la ejecución de la obra.

3.4 Se observa que los requerimientos realizados por la interventoría al hoy demandante, no devienen de un “simple capricho ”, por el contrario, se realizaron en diversas ocasiones (meses de agosto, septiembre, octubre y n oviembre), debido a los reiterados incumplimientos del contratista, como se desprende de los numerales 1.3 a 1.25 del mencionado informe, siendo ajenas a causas como caso fortuito o fuerza mayor.

3.5 Asimismo, en el oficio No. CS DOBLE R – M&R 78 -376-216-2017, radicado en la Dirección Administrativa y Financiera 2, el

2 mediante No. E 135445 del 26 de diciembre de 20173

Expediente: 2019-207

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

Representante Legal del CONSORCIO DOBLE R M&R 78, inform ó el incumplimiento del contrato de obra PN DIRAF 06 -6-10125-16, por parte del CONSORCIO SAN FRANCISCO, teniendo en cuenta que a la fecha de vencimiento de la Prórroga No. 3, no se ejecutaron todas las actividades contratadas, aduciendo que el avance de la obra al 15 de diciembre de 2017, correspondía a 79.60%, situación que fue tenida en cuenta , a efectos de establecer el monto de la sanción impuesta, conforme a lo estipulado en la cláusula penal pecuniaria.

3.6 Finamente, de la liquidación bilateral celebrada, se evidencia que ,

que fue tenida en cuenta , a efectos de establecer el monto de la sanción impuesta, conforme a lo estipulado en la cláusula penal pecuniaria.

3.6 Finamente, de la liquidación bilateral celebrada, se evidencia que , en el punto 4, las partes declararan que la ecuación contractual mantuvo la ejecución del convenio y se encontraban a P AZ Y SALVO por todo concepto o una vez cancelado los saldos del numeral 3 del estado financiero.

3.7 El Juez sostuvo que de acuerdo con lo expuesto por el H. Consejo de Estado, para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales, es requisit o que cualquier inconformidad haya quedado expresamente consignada en el acta de liquidación bilateral del contrato.

3.8 Descendiendo al caso concreto, no se evidencia ninguna observación relacionada con los montos o pretensiones solicitadas en la presente d emanda. De igual manera en el expediente tampoco obra prueba, que acredite la configuración de un vicio del consentimiento que afecte la voluntad de la contratista hoy demandante, al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral, el 25 de febrero de 2019.

3.9 En este orden de ideas, al no haberse dejado ninguna salvedad en el acta de liquidación, en relación con la sanción impuesta por la Entidad demandada, se concluye que el medio de control de controversias contractuales no procede en el presente asu nto, aunado a que los actos administrativos objeto de la demanda, se encuentran debidamente motivados. Razón por la cual, se niegan las pretensiones de la demanda.

4. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

aunado a que los actos administrativos objeto de la demanda, se encuentran debidamente motivados. Razón por la cual, se niegan las pretensiones de la demanda.

4. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

4.1 La parte demandante interpuso en tiempo el recurso de ap elación contra la sentencia del primero (01) de agosto de dos mil veinti dós (2021), proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo de Bogotá.

4.2 En consecuencia , mediante providencia del 9 de septiembre de 2022, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4.3 Por reparto ingresó al Despacho sustanciador el 16 de marzo de 2023, quien admitió el recurso de apelación el 31 de marzo de 2023 y dispuso que, vencido el término de ejecutoría, sin que fuere necesario la práctica de pruebas, el expediente ingresaría al Despacho para proferir sentencia.4

Expediente: 2019-207

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

4.1 Ninguno de los extremos procesales, se pronunciaron en segunda instancia. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada ún icamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada ún icamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conf ormidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P3.

Sin desconocer lo anterior, esta Sa la considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable4.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante , fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

2.1. Señala que la Resolución 1318 del 15 de diciembre de 2017, no fue demandada en el presente asunto, sin embargo: “los ítems que sirvieron de base para la sanción de multa fueron utilizados nuevamente para la imposición de la multa penal pecuniaria que se materializó con las Resoluciones 0748 del 24 de agosto de 2018 y 0879 del 24 de octubre de 2018, como se puede apreciar dentro del contenido de las mismas. Para ir dando luces a la magnitud del proceso es importante señalar que el Consorcio SAN FRANCISCO recibió de parte de la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de la PO LICÍA NACIONAL una sanción de multa, impuesta con la Resolución 1318 del 05 de diciembre de

FRANCISCO recibió de parte de la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA de la PO LICÍA NACIONAL una sanción de multa, impuesta con la Resolución 1318 del 05 de diciembre de 2017, que a su vez fue confirmada con la Resolución 1334 del 13 de diciembre de 2017 por la suma de $186.066.257.43, donde se insertaron entre otros los siguientes Ítems: estructuras en concreto, instalaciones hidrosanitarias de gas y red contra incendios, pisos y acabados, carpintería metálica, obras exteriores, muebles fijos, enchapes, espejos, mesones y divisiones e inmobiliario de oficinas. Si se revisa detenidam ente se puedo observar que algunos de estos ítems fueron plasmados posteriormente en la Resolución 0748 del 24 de agosto de 2018, evento que determina una doble incriminación por unos mismos hechos con la cual se impuso la penal pecuniaria, habiéndose incurrido en una ostensible violación del principio non bis in ídem.”

2.2. El modificatorio No. 6 , se realizó tres días antes de cumplirse el plazo contractual, y contenía 126 ítems, con un valor de $3.001.073.486,44, con el AIU incluido y el mobiliario que quedó con un costo de $1.044.801.371,77, lo cual arroja un total de $4.045.874.857,21. Esos ítems equivalen a un 19,6% de la Globalidad del Contrato.

3 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda in stancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.

3 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda in stancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 4 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente re lacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)5

Expediente: 2019-207

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

2.3. Así las cosas, afirma que la interventoría: “montó un presunto incumplimiento sin tener en cuenta la magnitud representativa de los ítems no previstos, desconociendo de plano que estos fueron firmados unicamente el 12 de diciembre de 2017 y que además, el plazo del contrato iba solamente hasta el 15 de diciembre de 2017 ; es decir, a tan solo 3 días del vencimiento de éste, asumiendo una posición caprichosa, como si esos ítems hubieran hecho parte del contrato principal desde el comience; con el único fin de entorpecer el proceso constructivo y perjudicar grandemente al consorcio contratista, produciendo a la vez un asesoramiento tendencioso que llevó a la Entidad contratante a producir un pronunciamiento administrativo contrario a la verdad”

constructivo y perjudicar grandemente al consorcio contratista, produciendo a la vez un asesoramiento tendencioso que llevó a la Entidad contratante a producir un pronunciamiento administrativo contrario a la verdad”

2.4. Hace referencia a varios factores, que , en su criterio, dieron origen a la decisión equivocada de la Entidad:

a) Ante la imposibilidad para poder ejecutar 146 ítems contractuales en tan solo 3 días, el Consorcio SAN FRANCISCO, solicitó la prórroga al contrato de obra y la ratificó mediante oficio del 12 de diciembre de 2017, ante la interventoría, con la finalidad que se amplia ra el plazo por 45 días, sin embargo, la solicitud fue negada y en consecuencia, la interventoría solicitó ante la Entidad la imposición de la cláusula penal del contrato, sin haber tenido en cuenta el concepto favorable de prórroga contenido en el mismo m odificatorio No. 6, en el párrafo final de la p ágina 17, avalado por la supervisora del contrato (Tenien te Andrea Carolina Cadena Lemus – Ingeniera Civil).

b) No se desconoce que conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en los contratos de ob ra, existen prórrogas y adiciones, sin embargo, en el presente asunto: “se adicionó el contrato en relación con los ítems no previstos, se insertaron 126 actividades nuevas, pero caprichosa y deliberadamente no se estipuló el plazo para su ejecución. Esta es una razón suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados; pues no se puede siquiera pensar, que haya o que exista empresa alguna que logre realizar y ejecutar 126 ítems nuevos en tan solo 3 días, como

actos administrativos impugnados; pues no se puede siquiera pensar, que haya o que exista empresa alguna que logre realizar y ejecutar 126 ítems nuevos en tan solo 3 días, como forzadamente lo impuso el director de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, con notable desviación de poder”

c) Afirma que el Consorcio nunca debió firmar el modificatorio, sin embargo, señala que: “lo hizo de buena fe, con la promesa que recibiría la ampliación del plazo para la ejecución de los No Previstos, solo que esta manifestación no quedó por escrito y naturalmente a los 3 días de la firma entró en incumplimiento porque simplemente era imposible cumplir lo que se le exigía al contratista en tan corto tiempo. Aquí nuevamente se está frente a la condición de desviación de poder por parte del Director Administrativo (….) De tal manera que para valorar en su justa dimensión la decisión tomada por el Ente Contratante se debe mirar lo que realmente ac onteció, admitiendo que era físicamente imposible llevar a cabo la ejecución de los 126 ítems no previstos en tan solo 3 días como lo pretendió el Director Administrativo de la Policía Nacional para la época”

d) Afirma que: “en el modificatorio n úmero 6 q ue contempló la obligación imposible físicamente de cumplir; por consiguiente, en este caso se está frente a una circunstancia de fuerza mayor que se hizo invencible para que el contratista hubiese podido realizar la ejecución de los ítems modificatorios. Sin embargo y a pesar de todas las trabas de la Interventoría con la anuencia de la entidad, la obra se termin ó y se entregó de conformidad (…) si hubo una

de los ítems modificatorios. Sin embargo y a pesar de todas las trabas de la Interventoría con la anuencia de la entidad, la obra se termin ó y se entregó de conformidad (…) si hubo una imposibilidad física para la ejecución de los nuevos ítems no previstos, mal puede hablarse entonces, de incumplimiento de una obligación, cuando existía una fuerza insuperable para el contratista que lo limitaban para satisfacer el plazo dentro de los términos pactados (…)”

2.5. Por otro lado, manifiesta que en el sub judice no se pretende controvertir el a cta de liquidación, sino la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, mediante los cuales se impuso la multa al contratista, dado que l os mismos vulneraron los principios de la contratación, al haber impuesto una sanción desbordando las atribuciones del ordenador del gasto y desconociendo la imposibilidad de realizar 126 ítems faltando 3 días para la terminación del plazo del contrato.6

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2.6. En cuanto al argumento del a quo, según el cual, de acuerdo con lo informado por la interventoría, existieron varios incumplimientos, advierte que dicha situación que debió a: “la indefinición de las actividades del proyecto que se debían llevar a cabo; por cuanto, dentro de los estudios y diseños no se contemplaron todos los ítems que debía integrar el proyecto y que solo quedaron definidos y en firme hasta el 12 de diciembre de 2017, configurándose 146 ítems por un valor de $4.045.874.857,21 (…) dando por descontando que el Consorcio San Francisco hubiese

en firme hasta el 12 de diciembre de 2017, configurándose 146 ítems por un valor de $4.045.874.857,21 (…) dando por descontando que el Consorcio San Francisco hubiese incurrido en presuntos incumplimientos dentro del desarro llo del contrato; también es cierto, que el Ente Contratante sancionó con multa mediante Resolución 1334 del 13 de diciembre de 2017 por la suma de $186.066.257,43, que no pueden ser traídos al presente por parte del Juzgado para derivar de acá una presunt a responsabilidad y justificar lo injustificable para imponer la sanción penal pecuniaria”

2.7. Finalmente, afirma que contrario a lo afirmado por el a quo, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, y al no haberse tenido en cuenta en el fallo de pr imera instancia, se afectaron las garantías procesales y por ende, el debido proceso.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, ¿Si el hecho que la Entidad demandada haya impuesto una sanción y posteriormente hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria, implica violación al principio non bis in ídem, como lo sostiene el apelante?

En segundo lugar, ¿Si el modificatorio No. 6 al contrato de obr a, conlleva a declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumplimiento parcial del consorcio demandante, al haber incluido 126 ítems, sin ampliar el plazo contractual?

2. DE LOS HECHOS PROBADOS:

declarar la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumplimiento parcial del consorcio demandante, al haber incluido 126 ítems, sin ampliar el plazo contractual?

2. DE LOS HECHOS PROBADOS:

2.1. El 26 de septiembre de 2016, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL y el CONSORCIO SAN FRANCISCO , suscribieron contrato de obra No. 06-6-10125-16, cuyo objeto era:5

“LA CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE LA PRIMERA FASE DEL COMANDO DE POLICÍA METROPOLITANA DE POPAYÁN, DEPARTAMENT O DE POLICÍA CAUCA Y COMANDO DE

REGIÓN NO. 4, A PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE, de acuerdo con las

ESPECIFICACIONES TÉCNICAS MÍNIMAS (…)

2.2. A través de comunicación del 10 de octubre de 2017, el Consorcio Doble R -M&R 78 – 376-153 -2017 (interventor del contrato de obra), realizó un llamado de atención al Consorcio San Francisco (hoy demandante), por retrasos y solicitud varios aspectos relevantes para el proyecto. En esa oportunidad, manifestó lo siguiente6:

5 Fls. 35 al 83 de anexos de la demanda y Archivo Testigo documental, parte 003 demanda. 6 Antecedentes administrativos, archivo 2, folio 18.7

Expediente: 2019-207

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

2.3. Mediante oficio de 12 de octu bre de 2017, el Consorcio Doble R Mar

Expediente: 2019-207

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

2.3. Mediante oficio de 12 de octu bre de 2017, el Consorcio Doble R Mar 78, realizó llamado de atención al Consorcio San Francisco, por retrasos en actividades fase 07

2.4. El 14 de octubre de 2017, el Consorcio Doble R M&R 78 , envió al Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacion al, comunicación en la que el asunto era : “Declaratoria posible incumplimiento Contrato de Obra No. 06 -3-10125-16”, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:8

2.5. Mediante Resolución No. 1318 del 05 de diciembre de 2017 , se declaró el incumplimient o parcial del contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10125-16, la ocurrencia de l siniestro y se hizo efectiva una multa por la suma de $243.366.826,04. 9

2.6. El 12 de diciembre de 2017, las partes suscribieron el modificatorio No. 6 al contrato de obra PN DIRAF No. 06-6-10125-16.10

2.7. A través de la Resolución No. 1334 del 13 de diciembre de 2017, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1318 del 05 de diciembre de 2017, modificando parcialmente dicho acto administrativo, en cuanto al artículo segundo, relacionado con el valor de la multa, que sería por $186.066.257,4311.

del 05 de diciembre de 2017, modificando parcialmente dicho acto administrativo, en cuanto al artículo segundo, relacionado con el valor de la multa, que sería por $186.066.257,4311.

2.8. Mediante oficio del 16 de diciembre de 2017, el Consorcio Doble R M&R 78, remitió al Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, informe de incumplimient o por parte del Consorcio San

7 Antecedentes administrativos, archivo 2, folio 19. 8 Antecedentes administrativos, archivo 2. Fls. 1 al 14. 9 Fls. 107 al 147 de anexos de la demanda y Parte 007, folio 11 y parte 008. 10 Fls. 86 al 106 de anexos de la demanda y Archivo Testigo documental, parte 006 demanda. 11 Fls. 130 al 137 de anexos de la demanda y Parte 009 demanda.8

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

Francisco, frente al contrato de obra No. 06 -6-10125-16, indicando lo lo siguiente: 12

“Con base en todo lo anterior, se puede evidenciar que el incumplimiento por parte del contratista Consorcio es vigente, teniendo que a la fecha de terminación de la prorroga No. 3 que, terminada el 15 de diciembre de 2017, aun se tienen muchas actividades por ejecutar, terminar, corregir, resanar y rematar. El plazo del contrato terminó y el contratista no cumplió con todos sus compromisos. Se prevé que el contratista terminará sus actividades, pero dentro del periodo de vigencia. (…)

ejecutar, terminar, corregir, resanar y rematar. El plazo del contrato terminó y el contratista no cumplió con todos sus compromisos. Se prevé que el contratista terminará sus actividades, pero dentro del periodo de vigencia. (…)

El proceso llevado desde el mes de noviembre de 2017 determinó la aplicación de una multa por atrasos en la ejecución de actividades, instancia que en principio terminó con la aplicación de la multa aplicada (sic) en diciembre 12 de 2017 por el valor de $186.066.257,43 MCTE. Ahora bien, el contrato terminó en diciembre 15 de 2017 en lo que al avance logrado apenas llego al 79.60% (…)

El valor acumulado ejecutado al finalizar actividades llegó aa $160.021.716.631.68. De otra parte, y conforme con las cifras de balance presupuestal existe un saldo que no se va a ejecutar, el cual correponde a la suma de $1.500.000.000.

Asi las cosas, la liquidacion, para fectos de sancion es la siguiente: ✓ Valor total del cotnrato: $20.128.893.481,60 ✓ Porcentaje ejecutado a diciembre 15 de 2017: 79.60% ✓ Valor ejecutado a diciembre 15 de 2017: $16.021.716.631.68 ✓ Valor no ejecutado $4.107.176.849.02 ✓ Saldo que sobraa no utilizable: $1.479.095.132,09 ✓ Valor actividades no ejecutadas: $2.628.081.717.83”

2.9. Mediante Resolución No. 0748 del 24 de agosto de 2018 , se declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra PN DIRAF No. 06-6-101252.9. Mediante Resolución No. 0748 del 24 de agosto de 2018 , se declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra PN DIRAF No. 06-6-1012516, la ocurrencia del siniestro y se h izo efectiva la cl áusula penal pecuniaria, por un valor de $224.267.883, en dicha oportunidad , se expuso lo siguiente: 13

14

15

2.10. Mediante Resolución No. 0879 del 24 de octubre de 2018 , se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 0748 del 24 de agosto de 2018, modificando parcialmente dicho acto administrativo, en cuanto al numeral segundo, relacionado con el valor de la cláusula penal pecuniaria, que sería por $223.799.773,02. 16

2.11. El 25 de febrero de 2019 , se suscribió el acta de liquidac ión bilateral del contrato de obra PN DIRAF No. 06 -6-10125-16 y en el numeral cuarto de la parte resolutiva, se expuso:17

12 Antecedentes administrativos, archivo 4. 13 Fls. 1 al 19 de anexos de la deman da y Archivo Testigo documental, parte 001 demanda. 14 Parte 001 demanda, folio 11. 15 Parte 001 demanda, folio 17. 16 Fls. 20 al 34 de anexos de la demanda y Archivo Testigo documental, parte 002 demanda. 17 Antecedentes administrativos, archivo 8.9

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

3. DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

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Actor: CONSORCIO SAN FRANCISCO

3. DEL ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

A) Precisión previa

3.1 Advierte la Sala que, en el recurso de apelación, la parte actora afirma que los actos administrativos demandados vulneraron los principios de la contratación, al haber impuesto una sanción desbordando las atribuciones del ordenador del gasto. Dicho argumento no se planteó inicialmente como una de las causas del daño an tijurídico alegado y, en consecuencia, no puede ser alegado en el recurso de apelación, puesto que ello implicaría modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso y vulnerando el derecho de contradicción y defensa de la parte demandada.

3.2 Por lo anterior, la Sala no puede al momento de decidir el recurso interpuesto, rebasar el marco de la relación jurídico procesal trabada por las partes y en todo caso, aunque se alega que se desbordó las atribuciones de l ordenador del gasto, lo cierto es que no se explican las razones por las cuales se hace dicha afirmación y en consecuencia, no se encuentra debidamente sustentada la misma.

B) De la presunta violación al principio non bis in ídem

3.3 La parte actora sostiene que “los ítems que sirvieron de base para la sanción de multa fueron utilizados nuevamente para la imposición de la multa penal pecuniaria que se materializó con las Resoluciones 0748 del 24 de agosto de 2018 y 0879 del 24 de octubre de 2018”.

fueron utilizados nuevamente para la imposición de la multa penal pecuniaria que se materializó con las Resoluciones 0748 del 24 de agosto de 2018 y 0879 del 24 de octubre de 2018”.

3.4 Al respecto, debe precisarse que en la Resolución 0748 del 24 de agosto de 2018, se expuso:

“Como puede observarse de los apartes jurisprudenciales transcritos, la exigibilidad de la cláusula penal procede en caso de inejecución de las obligaciones a ca rgo del deudor o por la ejecución de manera defectuosa o con retardo, y es precisamente el vencimiento del plazo de ejecución el que le permite a la Entidad, entrar a evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, de manera tal que su inejecución o la ejecución defectuosa o tardía como la del presente caso, acarreará el uso del derecho de control que gozan las Entid