TA CUN - 11001334306620230001901-(03-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA-SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., 09 de marzo de 2023 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales [en lo sucesivo UGPP] Derechos: Trabajo, igualdad y mínimo vital ACCIÓN DE TUTELA (Sentencia de segunda instancia) La Sala resuelve la impugnación formulada por la accionada contra la Sentencia del 6 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que amparó el derecho a la estabilidad reforzada de la tutelante. I. ANTECEDENTES La solicitud de tutela 1. La señora Oriana Meneses Chajin acude a la presente acción con el fin de salvaguardar las siguientes pretensiones (Doc. Electrónico 01): «1. TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, derecho a la igualdad y especial protección como madre cabeza de familia. 2. SE TUTELEN LOS DERECHOS INVOCADOS Y SE ORDENE a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP la reubicación de manera inmediata a mi cargo,

Teniendo en cuenta que me encuentro en amparo de RETEN SOCIAL por mi condición de madre cabeza de hogar y ser la persona de quien depende económicamente mi hija, dentro de la planta temporal creada mediante Decreto 2445 del 12 de diciembre de 2022, en el mismo grado que ostento u otro de mejor condición , ya que la entidad cuenta con vacantes de la misma denominación en iguales o mejores condiciones por encontrarme inmerso en el retén social taxativo en la ley. 3. DECLARAR que la UGPP vulnero mis derechos fundamentales y es INFRACTOR AL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO, A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, A LA CONFIANZA LEGITIMA, AL MÍNIMO VITAL, A LA RESPONSABILIDAD Y TRANSPARENCIA.» [Sic para toda la cita] 2. Aquello, porque estaba vinculada en provisionalidad como profesional universitaria código 2044 grado 11 y la UGPP terminó su nombramiento, con Resolución 381 del 5 de enero de 2023, para proveer el cargo en carrera. Esto, sin considerar que el 3 de noviembre de 2022 comunicó a la entidad su condición de madre cabeza de familia y solicitó reacomodación laboral.Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

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Trámite y oposición 3. El 26 de enero de 2023 el juez profirió auto admisorio de la tutela -que se notificó el mismo día-, donde resolvió vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil y concederles, a la accionada y vinculada, el término de 2 días para que rindieran el respectivo informe1. 4. La UGPP señala que la terminación del nombramiento de la accionante fue por la posesión de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el empleo OPEC 147039, que desempeñaba la señora Chajin. Aquello, teniéndose en cuenta que la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad debía ceder ante el principio de la carrera administrativa. 5. Asimismo, precisó que el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 dispone que, si la lista de elegibles se conforma con un número menor de aspirantes al de empleos por proveer, se debe, previo a nombrar y retirar del servicio a los provisionales, considerar escenarios de protección como la acreditación de la condición de madre cabeza de familia. 6. No obstante, en este caso la lista se conformó con 15 personas para proveer 3 cargos. En consecuencia, como el presupuesto normativo no operaba -pues hay un número superior de aspiranteslo procedente era la provisión del empleo identificado con OPEC 1470392. 7. La Comisión Nacional del Servicio Civil, pese a que fue debidamente notificada de la admisión del proceso, guardó silencio3. La sentencia impugnada 8. Luego de las consideraciones fácticas y jurídicas del caso, el Juez resolvió4: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la señora Oriana Meneses Chajin, conforme con lo expuesto en la

8. Luego de las consideraciones fácticas y jurídicas del caso, el Juez resolvió4: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la señora Oriana Meneses Chajin, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, dentro de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, adelante el estudio pertinente sobre la solicitud de estabilidad laboral reforzada que fue presentada por parte de la señora Oriana Meneses Chajin y, de encontrar acreditada la calidad de madre cabeza de familia y en el evento en el que existan vacantes disponibles o en el caso de que existan vacantes futuras en 1 Documentos electrónicos 13-14 del expediente digital. 2 Documento electrónico 17 del expediente digital. 3 Si bien se presentó informe el 8 de febrero de 2023 (Doc. Electrónico 24) este fue posterior al fallo de primera instancia (6 de febrero de 2023). 4 Documento electrónico 09 del expediente digital.Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

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provisionalidad, la vincule a un cargo igual o equivalente al que ocupaba. Tal vinculación en el escenario que ocurra estará sujeta a las condiciones propias de los nombramientos provisionales, es decir, hasta que sean provistos en propiedad mediante sistema de carrera. Lo anterior, siempre y cuando al momento de la vinculación esté debidamente acreditada la condición de madre cabeza de familia bajo los presupuestos exigidos en la jurisprudencia constitucional en los términos vistos en la parte motiva de esta providencia. Adicionalmente, en cualquier caso, dentro de la misma oportunidad, la UGPP comunique a la accionante el resultado del estudio que aquí se ordena. TERCERO: EXHORTAR a la Unidad para la Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP para que, en adelante, de manera previa a efectuar los nombramientos en uso de las listas de elegibles derivadas de concursos de mérito efectúe de manera rigurosa el estudio correspondiente que le permita establecer los cargos que están siendo ocupados por sujetos de especial protección constitucional y, de ser procedente, adopte en favor de aquellos, las acciones afirmativas a que haya lugar, de conformidad con las reglas jurisprudenciales aplicables (…)». 9. Determinación que surgió porque, si bien la desvinculación de un empleado en provisionalidad, para proveer el cargo al ganador del concurso de méritos, no era contraria a derecho, la condición de madre cabeza de familia implicaba adoptar ciertas acciones afirmativas que no tuvo en cuenta la UGPP, previo a realizar aquella desvinculación. 10. En ese sentido, acotó que la accionante comunicó su condición de madre cabeza de familia oportunamente y, por tanto, la entidad debió estudiar aquello. Así, de encontrar demostrada tal calidad, debió haber evaluado las posibilidades de reubicación antes de nombrar en propiedad. 11. Por ello, precisó que el objeto de amparo era la omisión de la UGPP en demostrar que

y, por tanto, la entidad debió estudiar aquello. Así, de encontrar demostrada tal calidad, debió haber evaluado las posibilidades de reubicación antes de nombrar en propiedad. 11. Por ello, precisó que el objeto de amparo era la omisión de la UGPP en demostrar que estudió y resolvió la solicitud de estabilidad laboral elevada por la tutelante. De ahí que no estimara conducente ordenar el restablecimiento de la relación laboral de la accionante y, tampoco, nombrarla en la planta temporal creada por la entidad. La impugnación 12. La UGPP señala no haber incurrido en vulneración alguna porque, previo a la desvinculación de la señora Meneses Chajin, realizó las diferentes acciones afirmativas que procedían; sin embargo, ninguna de estas resultó exitosa en el presente caso. 13. En ese orden de ideas, expuso que el nombramiento en propiedad se realizó con Resolución 19379 del 2 de diciembre de 2022, pero la toma de posesión ocurrió el 3 de febrero de 2023; esto, al aceptar la solicitud de prórroga de 10 días presentada por la señora Meneses Chajin, con el fin de proteger sus derechos.Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

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14. Asimismo, la entidad revisó todas las listas de elegibles allegadas (248 publicadas el 15/12/22 y 2 del 26/01/23) para establecer si en alguna de ellas el número de elegibles era inferior al número de empleos ofertados. Con ese ejercicio determinó que ninguna lista cumplía la condición anterior. 15. De igual forma, precisa que estudió si podían aplicarse los parágrafos 2º y 3º del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 pero, en el caso de la tutelante, no procedía acción afirmativa para mantenerla en el servicio porque el empleo OPEC 147039 era para proveer 1 vacante sobre quien no se presentó exclusión en los términos del artículo 16-C de la Ley 909 de 2004. 16. También expresa que revisó las vacantes definitivas no reportadas a la OPEC, donde solo un empleo tenía la denominación, código y grado salarial del cargo que ocupaba la tutelante. Empero, la señora Meneses Chajin no cumplía con los requisitos para éste, porque los núcleos básicos de conocimiento no se acompasaban con el título profesional de la tutelante. 17. Con todo, dijo que no era plausible la reubicación o traslado. Lo primero, porque el artículo 2.2.5.4.6 del Decreto 1083 de 2015 denota que la figura aplica sobre la movilidad de empleos. Lo segundo, porque el artículo 2.2.5.4.2 ibidem la definía como una forma de provisión de empleos vacantes, de manera definitiva, de la misma denominación, código y grado salarial que, como se indicó, no existen en la entidad5. II. CONSIDERACIONES Competencia 18. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico 19.

en la entidad5. II. CONSIDERACIONES Competencia 18. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Problema jurídico 19. Conforme los argumentos de la impugnación, la Sala definirá si la UGPP vulneró la estabilidad reforzada de la señora Meneses Chajin al no adelantar las acciones afirmativas pertinentes previa desvinculación, aunque se argumente que esas gestiones si fueron efectuadas por la entidad. Caso concreto 20. La Corte Constitucional6 define la estabilidad laboral reforzada como un derecho, intrínseco a sus homólogos de igualdad y trabajo, que busca garantizar la permanencia en el empleo. Dentro de los titulares de aquella figura se encuentran, entre otros, las madres cabeza de familia. 5 Documento electrónico 41 del expediente digital. 6 Sentencia T-464 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

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21. Desde ese marco de referencia, la citada Corporación ha resuelto armonizar las tensiones emergentes, entre el funcionario público en condición de estabilidad laboral reforzada y el derecho de quien ganó un concurso de méritos, por medio de la siguiente regla jurisprudencial7: «[S]iguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, (…), en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 Ibidem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento». 22. Lo anterior permite discernir la razón por la cual la primera instancia, acertadamente, dispuso una orden de amparo al no constatar que la UGPP hubiera adelantado la realización de medidas afirmativas encaminadas a no lesionar los derechos fundamentales de la señora Meneses Chajin. 23. Ciertamente, se acreditó que

la tutelante, previa desvinculación por nombramiento de la persona que resultó elegible en concurso de méritos de la Convocatoria 1520 de 2020, le comunicó a la entidad accionada su condición de madre cabeza de familia (03/11/22 y 12/12/22)8 sin que se probara que esta hubiese procedido a efectuar estudio frente al particular. 24. Sin embargo, no se omite que con la impugnación de este trámite la UGPP puso de presente una serie de actividades que desplegó con la finalidad de elaborar las acciones afirmativas, para el caso de la señora Meneses Chajin. Aquellas se ciñeron a lo siguiente: (i) Concesión de prórroga de 10 días, frente al nombramiento en propiedad de quien resultó en el primer orden de la lista de elegibles, que solicitó la tutelante. (ii) Revisión de las listas de elegibles para auscultar si alguna de aquellas se acompasaba con los presupuestos del parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.29, sin encontrar un resultado que se ajustara a dicho particular. 7 Sentencia T-373 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 8 Documentos electrónicos 05-08 del expediente digital. 9 PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, laReferencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

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(iii) Verificación de poder aplicar -como medida afirmativala permanencia en el servicio, ante lo que determinó que no era plausible porque no se presentó exclusión del primer elegido para el empleo OPEC 147039. (iv) Revisión de la factibilidad de reubicar a la tutelante en una de las vacantes definitivas no reportadas a la OPEC. Con ese análisis evidenció la existencia de un empleo con condiciones equivalentes al de la señora Meneses Chajin que no podía ser desempeñado por ella. Aquello, porque los requisitos del cargo eran tener «título profesional en los núcleos básicos del conocimiento de economía; administración o ingeniería industrial y afines»10 y la accionante tenía título de profesional en derecho. Por ende, no podía ser movilizada a ese cargo. 25. Estas manifestaciones llaman la atención de la Sala por dos motivos fundamentales: 26. En primer lugar, porque aquellos aspectos no le fueron puestos de presente al juzgador de instancia, con el fin de que este tuviese una comprensión integral del debate. De ahí que, ante la orfandad de prueba frente a las acciones afirmativas de la UGPP, se haya tomado la acertada determinación de instituir una orden de amparo en ese sentido. 27. En segundo lugar, no se observa que el desarrollo de las referidas gestiones le hubieran sido puestas de presente a la tutelante. Eso no es una cuestión menor, si se tiene en cuenta que, parte de la salvaguarda del derecho a la estabilidad laboral reforzada, no se limita a revisar posibles acciones afirmativas, sino que se extiende a la comunicación de aquello. 28. De hecho, la relevancia de conocer esas gestiones que adelantó la entidad se torna palmaria al considerar que la Resolución 381 del 202311, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la accionante, en nada se refirió frente al particular. 29. Aquello importa

hecho, la relevancia de conocer esas gestiones que adelantó la entidad se torna palmaria al considerar que la Resolución 381 del 202311, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la accionante, en nada se refirió frente al particular. 29. Aquello importa porque, al margen de hacer un juicio de legalidad de ese acto administrativo, es claro que la jurisprudencia refiere la relevancia de motivar e informar las razones que justifican desvincular a un funcionario -en provisionalidadque posee una estabilidad laboral reforzada12. administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: (…) 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. (…) 10 Documento electrónico 41, página pdf 6.

11 Documento electrónico 34 del expediente digital. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.Referencia: 11001334306620230001901 Accionante: Oriana Meneses Chajin Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales 7

30. Por consiguiente, la ausencia de comunicación de las medidas adelantadas por la UGPP en el caso de la señora Meneses Chajin le impide a esta Sala considerar que el panorama de vulneración se encuentra plenamente superado. 31. De contera, no se estima conducente revocar el amparo establecido por la primera instancia. Máxime, si se tiene en cuenta que en aquel se fijó, como regla de cumplimiento, que la UGPP comunique a la accionante las gestiones que desarrolló en su caso. 32. En conclusión, la Sala confirmará la Sentencia del 6 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en atención a los motivos dados en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 6 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., pero en atención a lo expuesto en la parte motiva de este fallo. SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, por intermedio de los siguientes canales electrónicos:

• Parte demandante: orichajin@gmail.com • Parte demandada: notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co y notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co o a cualquier otro canal de comunicación electrónico que repose en las bases de datos de la Secretaría de la Sección. TERCERO: REMÍTASE, una vez ejecutoriada la sentencia, a la Corte Constitucional, para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha.)