TA CUN - 2004-00656-(04-09-2008)

SEGURO DE DEPOSITO – Procedimiento para la calificación de las entidades para la devolución de prima y prima adicional / DEVOLUCIÓN DE PRIMAS EN CONTRATO DE SEGURO – Indicadores lideres La circular 007 sustituyó el contenido de la circular 003 de 2002... “Cuando el Director del FOGAFIN señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, porque ya estaban regulados en la resolución 5 de 2000, sino que es un acto de organización interna para el cumplimiento de una competencia específica. En este entendido, no resulta ilegal que el Director del Fondo establezca los procedimientos de calificación para la devolución de la prima y prima adicional, por el contrario, al hacer públicos los indicadores líderes de la Superintendencia Bancaria que tienen relevancia y las ponderaciones que se les otorga a cada uno de ellos, el proceso resulta uniforme y objetivo. En relación con el contenido de los capítulos III, IV y V, observó que instruyen sobre los procedimientos operativos a cargo del FOGAFIN para la devolución de primas o el pago de prima adicional, decisiones que constituyen actos de organización interna que reiteran los plazos establecidos en la resolución 5 de 2000, y no señalan obligaciones o derechos para las instituciones financieras sino que hacen operativo el pago de prima adicional y la devolución de primas que resulte, de conformidad con la resolución 5 de 2000. Por ello la circular 07 de 2002 es ante todo un instructivo, un acto operativo que se

que hacen operativo el pago de prima adicional y la devolución de primas que resulte, de conformidad con la resolución 5 de 2000. Por ello la circular 07 de 2002 es ante todo un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Por lo anterior concluyó que el Director de FOGAFIN no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la Junta Directiva. Fue en la resolución 5 de 2000 que se estableció el sistema de seguro de depósito, con aplicación hacia el futuro , como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1° de enero de 2001 y la circular demandada se limitó a ejecutar para la calificación correspondiente al año 2002, lo ordenado en el acto de la Junta Directiva. Así mismo, la Resolución tomó como indicadores líderes, los que estableció la Superintendencia Bancaria, la cual se basa en los balances que se producen una vez ha concluido el respectivo año fiscal. Finalmente frente al cargo relativo a la expedición irregular del acto y falta de motivación consideró pertinente insistir en que el Director del FOGAFIN no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la Circular demandada. Los indicadores utilizados y las respectivas ponderaciones utilizadas para calificar a las entidades financieras tienen origen en la resolución 5 de 2000 que se remitió

diferente de la ya existente al tiempo de proferir la Circular demandada. Los indicadores utilizados y las respectivas ponderaciones utilizadas para calificar a las entidades financieras tienen origen en la resolución 5 de 2000 que se remitió a los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria y a la información proveniente de esta entidad en la que comunica que utiliza la metodología CAMEL.La Circular no determinó los indicadores sino los informó para efectos internos y para mayor claridad de las instituciones financieras, pues es el FOGAFIN quien tiene el deber y la competencia para calificar y determinar la prima del seguro de depósitos, la obligación establecida en el artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 se dirige a la Administración.” (NOTA DE RELATORIA: Los anteriores argumentos los toma el Tribunal de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de junio de 2007, exp. 13980, que negó las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad de la Resolución 005 de 2000 y de la circular externa 007 de 2002, para concluir: La demanda interpuesta por el banco actor está dirigida en su gran mayoría a controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general, y en cuanto al oficio liquidatorio SYG-01659 de marzo 17 de 2004, sólo mencionó que no constituye más que un mero acto de ejecución, una operación numérica de liquidación fundada en los dos actos de contenido general. Al estar basadas las acusaciones del oficio liquidatorio en la supuesta ilegalidad de los actos de carácter general, al no establecer cargos propios en su contra, y al

liquidación fundada en los dos actos de contenido general. Al estar basadas las acusaciones del oficio liquidatorio en la supuesta ilegalidad de los actos de carácter general, al no establecer cargos propios en su contra, y al no prosperar los cargos en contra de la resolución 5 de 2000 y de la circular 007 de 2002 en el Consejo de Estado, es apenas lógico que no prosperan las acusaciones en contra del oficio liquidatorio demandado. Basada en las anteriores consideraciones, la Corporación negará las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de la demandante, la presunción de legalidad que acompaña a los actos acusados.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., septiembre cuatro (4) de dos mil ocho (2008) Expediente No. 2004-00656

Demandante: Banco Caja Social S.A.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO A través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Banco Caja Social S.A. demandó ante esta Corporación para que, previo el trámite del procedimiento ordinario, se hicieran las siguientes DECLARACIONESPrincipales: Que se declare la nulidad de la circular 007 de diciembre 27 de 2002 expedida por el Director del FOGAFIN. Que se declare la nulidad del artículo 3 de la resolución 5 del 27 de noviembre de

DECLARACIONESPrincipales: Que se declare la nulidad de la circular 007 de diciembre 27 de 2002 expedida por el Director del FOGAFIN.

Que se declare la nulidad del artículo 3 de la resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, proferida por la Junta Directiva del FOGAFIN. Que se declare la nulidad del oficio liquidatorio SYG-01659 del 17 de marzo de 2004 expedido por el Director del FOGAFIN. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que, para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2003, debe aplicarse el artículo 2 de la resolución 1 de 1998 emitida por la Junta Directiva del FOGAFIN. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a FOGAFIN a devolver a Banco Caja Social S.A. la suma de dos mil ciento doce millones quinientos setenta mil quinientos treinta y seis pesos ($2.112.570.563.00) del monto total de las primas pagadas por esta entidad y recaudada por el FOGAFIN en el año 2003, en caso de aplicarse por el Tribunal el artículo 2 de la resolución 1 de 1998, o la que encuentre probada, de conformidad con la metodología de devolución que defina para ese mismo año. Que se declare a título de restablecimiento del derecho, que para las devoluciones de primas recaudadas por el FOGAFIN a partir del año 2004 inclusive y hasta la fecha de la sentencia, se aplica el régimen contenido en el artículo 2 de la resolución 1 de 1998. Que en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, se condene al

fecha de la sentencia, se aplica el régimen contenido en el artículo 2 de la resolución 1 de 1998. Que en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, se condene al FOGAFIN a devolver a Banco Caja Social S.A. las sumas a que haya lugar por la diferencia entre la liquidación de devolución o prima adicional que realice el FOGAFIN, a partir del año 2004 inclusive y hasta el año en que se produzca la sentencia, y la devolución para los mismos años, que resultaría de aplicar el artículo 2 de la resolución 1 de 1998 o de aplicar la metodología de devolución que el Tribunal defina. En el evento en que antes de proferirse sentencia el FOGAFIN expida una regulación que derogue, modifique o complemente el artículo 3 de la resolución 5 de 2000, ésta pretensión deberá entenderse circunscrita a las devoluciones o primas adicionales liquidadas al amparo del artículo 3 de la resolución 5. Que sobre las sumas que deban devolverse por el FOGAFIN a Banco Caja Social S.A. se liquide el interés bancario corriente desde el día siguiente a aquél en el cual la devolución ha debido efectuarse, esto es, desde el 1 de abril del respectivo año, hasta la fecha de la sentencia o, en su defecto, que sean indexadas de acuerdo con el IPC. En relación con las primas adicionales pagadas o que se llegaren a pagar, esta liquidación de intereses deberá realizarse desde el momento en que el pago de produzca. Que se condene al FOGAFIN al pago de las costas y agencias en derecho

liquidación de intereses deberá realizarse desde el momento en que el pago de produzca. Que se condene al FOGAFIN al pago de las costas y agencias en derecho generadas en este proceso.Subsidiarias: Que se declare que la circular 007 de 2002, expedida por el Director del FOGAFIN es inaplicable a las primas recaudadas en el año 2002. Que se declare la inaplicabilidad del artículo 3 de la resolución 5 de 2000, emitida por la Junta Directiva del FOGAFIN. Que se declare la pérdida de ejecutoria del oficio liquidatorio SYG-01659 de 2004 del FOGAFIN. Que se declare que para las primas por seguro de depósitos recaudas por el FOGAFIN a partir del año 2003 inclusive y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, no existió fundamento jurídico para el recaudo. Que se condene al FOGAFIN a devolver al Banco Caja Social S.A. la totalidad de las primas pagadas por seguro de depósitos en el año 2003. Que se condene al FOGAFIN a devolver a Banco Caja Social S.A. la totalidad de las primas pagadas por seguro de depósitos a partir del año 2004 inclusive y hasta la fecha de la sentencia. Que sobre las sumas que deban devolverse por el FOGAFIN se liquide el interés bancario corriente desde el día siguiente a aquél en que se realizó el pago de las primas a que refieren las pretensiones quinta y sexta subsidiarias, hasta la fecha

de la sentencia o, en su defecto, que sean indexadas de acuerdo con el IPC. HECHOS Manifestó que el 6 de agosto de 1998, la Junta Directiva del FOGAFIN expidió la resolución 1 de 1998, la cual en desarrollo del artículo 323 literal c) del EOSF, estableció un mecanismo de devoluciones de las primas del seguro de depósitos. Afirmó que el sistema se estructuró con base en la calificación otorgada por una sociedad calificadora de valores al endeudamiento proveniente de la colocación de CDT y de certificados de depósito de ahorro a término emitidos a corto plazo por las respectivas entidades financieras. Este esquema suponía la posibilidad de obtener una devolución parcial de la suma pagada por un ejercicio anual, en función de la calificación obtenida, así, quienes obtuvieran una calificación de “grado de inversión” tendrían derecho a la devolución del 50% de la prima pagada durante el año anterior, los calificados con “grado bueno” del 25% y quienes no tuvieran ninguna calificación no recibirían nada. Declaró que el 27 de noviembre de 2000, mediante la resolución 5 de 2000, la Junta Directiva del FOGAFIN modificó el régimen de devoluciones de primas. Agregó que mediante circular externa 003 de marzo 21 de 2002 (más de tres meses después del ejercicio de 2001 y cuando ya cursaba el trámite de la solicitud) el director del fondo pretendiendo reglamentar la resolución 5 de 2000, estableció los parámetros para la obtención de la calificación otorgada por el fondo, de la cual depende el monto de la devolución o de la prima adicional de

solicitud) el director del fondo pretendiendo reglamentar la resolución 5 de 2000, estableció los parámetros para la obtención de la calificación otorgada por el fondo, de la cual depende el monto de la devolución o de la prima adicional de cada entidad.Añadió que con fundamento en la circular 003 de 2002, el director del FOGAFIN mediante oficio SYG-2586 de abril 2 de 2002, liquidó el valor de la prima adicional a cargo de Banco Caja Social S.A. así: a) Calificación 3.66 b) Porcentaje de devolución 8.66% c) Prima pagada en 2001 $5.398.696.927.04 d) Suma devuelta $467.527.153.88 Recalcó que la Asociación Bancaria de Colombia mediante comunicación de marzo cuatro de 2002, solicitó que se indicara la metodología de evaluación y calificación utilizada por la Superintendencia Bancaria, con el objeto de entender el contenido de la resolución 5 de 2000. Dijo que la Superintendencia Bancaria mediante comunicación 2002012702-2 de marzo 26 de 2002 contestó la solicitud manifestando que el proceso se realizaría exclusivamente con fundamento en la calificación que otorgue el fondo. Añadió que la Asociación Bancaria, mediante comunicación del 24 de abril de 2002, mencionó varios reparos frente a la circular 003 de 2002, los cuales fueron despachados negativamente por el Director del FOGAFIN. Puntualizó que mediante comunicación radicada el 21 de junio de 2002, la Dra. Patricia Mier Barros presentó un derecho de petición ante el Director y el

Puntualizó que mediante comunicación radicada el 21 de junio de 2002, la Dra. Patricia Mier Barros presentó un derecho de petición ante el Director y el Secretario General del FOGAFIN, con el fin de tener acceso al expediente administrativo que dio lugar a la expedición de la resolución 5 de 2000 y la circular 003 de 2002, el cual fue despachado negativamente por el Director mediante comunicado DJU 5516 de julio 8 de 2002, amparándose en una supuesta reserva legal de los documentos, consagrada en el artículo 322 numeral 3 del EOSF. Aseveró que mediante comunicación radicada el 25 de junio de 2002 presentó un derecho de petición ante la junta directiva del FOGAFIN, solicitando explicaciones sobre el contenido y alcance de la reglamentación sobre devolución de primas del seguro de depósitos, copia del expediente administrativo de los actos expedidos por FOGAFIN, en los que se contenía dicha reglamentación y, de manera principal, la revocatoria del artículo 3 de la resolución 5 de 2000 y la inaplicabilidad de la circular 003 de 2002. Afirmó que mediante comunicación DJU 6234 de julio 29 de 2002, el Director del FOGAFIN procedió a dar respuesta al derecho de petición, manifestando que la junta directiva había considerado que estaba imposibilitada legalmente para dar respuesta a las preguntas formuladas, que no consideraba conveniente acceder a las solicitudes presentadas, que los documentos estaban sujetos a reserva. Adujo que el 3 de septiembre de 2002, la ciudadana Patricia Mier Barrios presentó

respuesta a las preguntas formuladas, que no consideraba conveniente acceder a las solicitudes presentadas, que los documentos estaban sujetos a reserva. Adujo que el 3 de septiembre de 2002, la ciudadana Patricia Mier Barrios presentó ante el H. Consejo de Estado demanda de nulidad simple contra la circular externa 003 del director del FOGAFIN, y contra el artículo 3 de la resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del FOGAFIN, la cual fue repartida en la sección cuarta con radicación 2002-0096-01 M.P. María Inés Ortiz. Comentó que mediante circular externa 007 de 2002, a tres días del cierre del ejercicio del año 2002, el director del Fondo pretendiendo reglamentar la resolución 5 de 2000 y so pretexto de una modificación de la circular 003 de 2002, estableció nuevamente los parámetros para la obtención de la calificación queotorgaría el fondo a efectos de liquidar el monto de las devoluciones y primas adicionales. Puntualizó que mediante circular 004 de 2003, el FOGAFIN aclaró el alcance de la circular 007 de 2002, manifestando que ésta última tiene como propósito informar el procedimiento que se aplicaría con respecto a las primas recaudadas a partir del año 2002, sustituyendo en su totalidad para dicho año y siguientes, la circular externa 003 de 2002, expedida con el mismo propósito por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Aseguró que las liquidaciones de devoluciones o primas adicionales para primas recaudadas en el 2001, fueron efectuadas al amparo de la circular 003 de 2002, y no han sido reemplazadas por otras que se basen en norma diferente.

Aseguró que las liquidaciones de devoluciones o primas adicionales para primas recaudadas en el 2001, fueron efectuadas al amparo de la circular 003 de 2002, y no han sido reemplazadas por otras que se basen en norma diferente. Explicó que con la circular 007 se acompañó un documento producido por la Superintendencia Bancaria, que buscaba aclarar por primera vez el contenido y definición de las variables que componen los indicadores líderes, y al hacerlo el FOGAFIN reconoce que no existe una definición unívoca de las variables que componen los indicadores empleados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

1. Nulidad o inaplicabilidad de la resolución 5 de 2000. a) Violación de norma superior. La resolución 5 de 2000 viola los artículos 318 y 323 EOSF, pues no regula una parte esencial del sistema del seguro de depósitos.

Omisión en el ejercicio de las funciones de la Junta.

El derecho a la devolución: Aseguró que el literal c) del artículo 323 del EOSF al otorgar a la Junta Directiva del FOGAFIN la facultad de regular el seguro de depósito, la limitó dentro del marco de unos principios muy definidos, dentro de los cuales se encuentra consagrado con total claridad la necesidad del establecimiento de un sistema de primas diferenciales entre las distintas entidades, o de un mecanismo de devoluciones.

Manifestó que el monto de la prima debe resultar proporcional al riego trasladado por la entidad financiera, en cumplimiento del derecho fundamental a la igualdad. Se busca preservar la igualdad entre las diferentes instituciones financieras,

devoluciones. Manifestó que el monto de la prima debe resultar proporcional al riego trasladado por la entidad financiera, en cumplimiento del derecho fundamental a la igualdad. Se busca preservar la igualdad entre las diferentes instituciones financieras, aplicando un criterio razonable que atiende a los diferentes niveles del riesgo que éstas representan. Puntualizó que el pago de la prima no es un impuesto, multa, o tasa, sino que se trata del precio de un seguro creado para ofrecer una garantía adecuada a ahorradores y depositantes de buena fe. Adujo que uno de los elementos esenciales de la prima de seguro es la tasa pura, que es el valor del riesgo que está asumiendo la aseguradora y tiene en cuenta tanto la probabilidad de ocurrencia del mismo como su intensidad, por lo que la protección será más costosa mientras sea más efectiva. Explicó que los recursos que por concepto de primas ingresan al fondo no tienen vocación de permanencia, ya que cumplido su propósito deben devolverse almenos en parte, a las instituciones financieras, es decir, el pago de las primas por sus afiliados que regulaba y establecía el fondo, está llamado a cumplir una función de respaldo al ente por la vía de la protección a los ahorradores. Indebida remisión a los indicadores líderes que establezca la Superintendencia Bancaria: Indicó que la Junta Directiva del FOGAFIN en lugar de determinar los criterios técnicos con base en los cuales se procedería a la devolución, optó por remitirse a los indicadores líderes que estableciera la Superintendencia Bancaria.

Bancaria: Indicó que la Junta Directiva del FOGAFIN en lugar de determinar los criterios técnicos con base en los cuales se procedería a la devolución, optó por remitirse a los indicadores líderes que estableciera la Superintendencia Bancaria.

Sostuvo que la resolución 5 de 2000 no puede asignar en cabeza de la Superintendencia Bancaria la función de expedir indicadores líderes particulares para los efectos de la devolución de primas a que se refiere el artículo 323 EOSF, ya que si se considera que contiene una delegación de funciones, es nula pues de acuerdo con la Constitución, sólo la ley puede determinar las funciones en cabeza de las entidades públicas. No obstante lo anterior, señaló que de considerarse que la resolución 5 de 2000 contiene una simple remisión a la información producida por la Superintendencia Bancaria, pero no un traslado de funciones, también es nula por cuanto no existe en Colombia una noción unívoca, invariable y precisa de indicadores líderes, que se empleen para evaluar a las entidades financieras. Argumentó que la Superintendencia Bancaria no ha expedido norma alguna que se refiera a los indicadores líderes que ella utiliza, ni los administrados conocen cuáles son los que tal autoridad utiliza para sus propios fines, y los que corresponden o aparecen como tales son genéricos, de tal amplitud y variabilidad en sus posibilidades de aplicación, que no permiten considerarlos sino como referencias primarias para construir unas fórmulas concretas que ellos per se no brindan. Precisó que la metodología CAMEL, hoy CAMELS, utilizada por la

referencias primarias para construir unas fórmulas concretas que ellos per se no brindan. Precisó que la metodología CAMEL, hoy CAMELS, utilizada por la Superintendencia Bancaria es un sistema que comprende varios niveles de análisis, que incluye además de información cuantitativa, otras valoraciones cualitativas, la cual está diseñada para el uso exclusivo de esa entidad. Aseguró que si bien la metodología CAMELS es conocida, las múltiples variables de análisis que involucra no permitía a las entidades financieras conocer o deducir indicadores líderes, pues éstos no existen, salvo si se entiende por ellos cada una de las 6 áreas de análisis, pero en ellas y en su denominación no hay sino una referencia genérica al contenido. Además CAMELS no se toma en Colombia en integridad sino que ha sido adaptada por la Superintendencia a sus propias necesidades. Anotó que al consultarse la página en internet de la Superintendencia Bancaria, se encuentran numerosos indicadores que tienen relación con las áreas de análisis del sistema CAMELS, pero no es posible deducir con claridad cuáles de ellos son los líderes en relación con cada área, puesto que miden distintos aspectos. La resolución no determina la manera de establecer la calificación de las entidades financieras, con fundamento en los indicadores líderes:Puntualizó que la resolución 5 está viciada porque no establece los otros elementos para poder aplicar la fórmula, esto es, las correlaciones entre un indicador, la calificación a otorgar y el peso de cada indicador en total. No es

elementos para poder aplicar la fórmula, esto es, las correlaciones entre un indicador, la calificación a otorgar y el peso de cada indicador en total. No es posible llegar a la calificación de las entidades dentro de los parámetros de 1 a 5 establecidos en la resolución sin el establecimiento de un sistema de equivalencias entre el resultado de los indicadores y la calificación a otorgar, y la ponderación de cada indicador en la calificación final.

Aclaró que una regulación por parte de la Junta debió comprender no solo una remisión genérica a los parámetros para realizar la calificación y el establecimiento de una fórmula a aplicar obtenida la mencionada calificación, sino también el procedimiento para llegar a la misma, esto es, el sistema de equivalencias entre los resultados de los indicadores y la calificación asignada a la entidad, y la ponderación del peso de cada indicador en la calificación final. b) Violación de norma superior. La resolución viola el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. Indicó que examinada la fórmula contenida en la resolución es claro que su estructura exponencial implica que los incrementos puntuales en la calificación obtenida por la entidad no se reflejan proporcionalmente en el resultado de devolución o prima adicional proporcional. Recalcó que la fórmula no respeta el principio de igualdad, ya que debe hacer el mismo esfuerzo financiero una entidad que pasa de 3 a 3.5 que la que pasa de 3.5 a 4 y así sucesivamente, y ello debería reflejarse en la misma medida en el

mismo esfuerzo financiero una entidad que pasa de 3 a 3.5 que la que pasa de 3.5 a 4 y así sucesivamente, y ello debería reflejarse en la misma medida en el incremento de sus porcentajes de devolución. La fórmula debería ser de carácter lineal.

2. La nulidad de la circular externa 007 de 2002. a) incompetencia del funcionario que la expidió. Violación de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política y 318 y 323 del EOSF.

Reiteró que la competencia respecto de la regulación del seguro de depósitos y dentro de él, del sistema de devoluciones, la atribuye el legislador de manera exclusiva a la Junta Directiva del FOGAFIN. Mencionó que una vez proferidas las normas respectivas por la Junta Directiva, le compete al Director asegurar su cumplimiento, lograr su aplicación de conformidad con los criterios definidos por ese organismo, desplegando una actividad meramente ejecutora, conocida como operación administrativa. Explicó que en ningún caso puede el Director de manera autónoma y por su propia decisión suplir a la Junta Directiva en la fijación de dichos criterios, ya que de hacerlo estaría incurriendo en una vía de hecho por usurpación de funciones, frente a cuyo ejercicio, sería simplemente un funcionario de facto. Precisó que desconoce si los indicadores contenidos en la circular 007 de 2002, los cuales son una reproducción con algunas modificaciones de los contenidos en la circular 003 de 2002, sin embargo no se tiene claridad sobre su procedencia y por tanto no puede establecerse si tuvieron origen en la Superintendencia

los cuales son una reproducción con algunas modificaciones de los contenidos en la circular 003 de 2002, sin embargo no se tiene claridad sobre su procedencia y por tanto no puede establecerse si tuvieron origen en la Superintendencia Bancaria.Destacó que si se aceptara que la circular 007 de 2002 no estuviese haciendo cosa diferente a dar publicidad a los indicadores suministrados por la Superintendencia Bancaria, existen razones para afirmar que el Director al expedirla invadió el ámbito de competencias de la junta directiva. Anotó que si se aceptara que los indicadores señalados en la circular 007 fueran los indicadores líderes establecidos por la Superintendencia, el Director del FOGAFIN no podía establecer las correspondencias entre indicador y calificación, ni el peso que cada indicador tiene en la calificación final, pues competían al ente dotado de la función reguladora, Junta Directiva, y no al ejecutor. Recalcó que el Director del FOGAFIN so pretexto de adoptar medidas de ejecución tendientes a hacer efectiva la devolución de las primas de seguros pagadas por las instituciones financieras afiliadas, usurpó funciones propias e indelegables de la Junta Directiva del Fondo, viciando su propia actuación por falta de competencia para proferir el acto. b) Desviación de poder. El contenido irrazonable de la circular. Enfatizó que la circular 007 de 2002 no hace cosa diferente que negar el derecho legalmente otorgado, bajo una pretendida apariencia de legalidad. Además arguyó que la circular 007 utiliza sólo un factor por cada indicador,

Enfatizó que la circular 007 de 2002 no hace cosa diferente que negar el derecho legalmente otorgado, bajo una pretendida apariencia de legalidad. Además arguyó que la circular 007 utiliza sólo un factor por cada indicador, dejando por fuera muchos de los elementos que tiene en cuenta la metodología CAMELS, por ello los indicadores contenidos en la circular no permiten tener una visión completa del elemento que pretende evaluarse y resultan insuficientes. Afirmó que los indicadores contenidos en la circular 007, no tienen en cuenta ningún elemento cualitativo, sino que se limita a incluir mediciones cuantitativas. Resaltó que los indicadores no establecen discriminaciones de ningún tipo en razón del tamaño, complejidad y perfil de riesgo de las respectivas entidades. Añadió que la circular 007 no precisa la noción de cada variable, lo que introduce un elemento adicional de incertidumbre. Hizo las siguientes consideraciones puntualmente a cada indicador:  Capital: El patrimonio técnico de una entidad financiera debe ser por lo menos igual al 9% de los activos ponderados por su nivel de riesgo (decreto 1720 de 2001). De acuerdo con la equivalencia señalada en la circular, se favorece un incremento de varios puntos en el margen de solvencia por encima del porcentaje del 9% que consagra el régimen vigente en Colombia. Esto no guarda coherencia con la lógica financiera implícita en el concepto de capital adecuado, por cuanto en el mundo entero en donde opera un margen del 8% de los activos ponderados por riesgo, se ha entendido que el capital adecuado constituye el nivel de patrimonio que se considera necesario para operar con

adecuado, por cuanto en el mundo entero en donde opera un margen del 8% de los activos ponderados por riesgo, se ha entendido que el capital adecuado constituye el nivel de patrimonio que se considera necesario para operar con seguridad en el mercado financiero y busca, proteger a los ahorradores procurando que las eventuales pérdidas sean absorbidas por los propietarios de la entidad. Si una entidad cumple con el margen requerido, está cumpliendo a cabalidad con la ley y se supone que no genera riesgo alguno para el sistema.Sostener un margen de solvencia superior al 11% no responde a la lógica financiera y económica, ya que una entidad con un exceso muy grande de margen de solvencia puede ser muy ine