TA CUN - 2004-01640-(10-03-2005)

ACCION POPULAR – Legalidad del contrato estatal / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Contratación de auditoria externa en empresa oficial de servicios públicos domiciliarios / CONTRATO DE AUDITORIA EXTERNA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – Inadmisibilidad de control dual / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Destinación de recursos públicos en celebración indebida de contrato de consultoría. Responsabilidad patrimonial solidaria del contratista El objeto de la acción popular guarda relación con la protección de derechos o intereses colectivos, independientemente que la misma pueda tener como causa un contrato. No existe dificultad alguna para sostener que si la celebración o ejecución de un contrato se cuestiona como causa de la amenaza o violación de un derecho colectivo, la acción procedente es la de naturaleza popular; si por el contrario, se trata de una controversia contractual, con independencia de los derechos colectivos, la acción procedente es la de naturaleza contractual. En el caso concreto, es claro para la sala, que la acción se dirige específicamente a la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, para lo cual es procedente este mecanismo procesal. No se puede desconocer que la razón del fallo de exequibilidad, radicó en aceptar constitucionalmente la contratación de auditoria externa pero frente a empresas de servicios públicos mixtas o privadas, por cuanto en esos casos dada esa naturaleza de la empresa prestadora de servicios públicos, la contraloría no ejerce su función de “vigilancia de la gestión fiscal” de manera

empresas de servicios públicos mixtas o privadas, por cuanto en esos casos dada esa naturaleza de la empresa prestadora de servicios públicos, la contraloría no ejerce su función de “vigilancia de la gestión fiscal” de manera integral y exclusiva; por el contrario respecto a las indicadas empresas pero de naturaleza oficial, fue expresa la argumentación de la corte constitucional sobre la no admisibilidad de la dualidad de control. Debe concluir la sala, con base en la sentencia de la corte constitucional objeto de estudio, que frente a empresas prestadoras de servicios públicos de naturaleza oficial, no procede jurídicamente la celebración de contratos de auditoria externa; la cuestión no era si procedía ese tipo de contratación de manera obligatoria o facultativa, la cuestión que se debatió y resolvió fue la improcedencia de ese tipo de contratación habida cuenta de la existencia de un control fiscal ejercido de manera integral y exclusivo por las respectivas contralorías. La decisión de celebrar ese tipo de contratos con posterioridad a la sentencia de la corte constitucional, materializa la violación al derecho colectivo de moralidad administrativa por lo siguiente: A) Si en la sentencia de la corte constitucional de manera expresa se manifestó la “inadmisibilidad del control dual”, que conlleva ese tipo de contratación respecto a empresas prestadoras de servicios públicos oficiales, no se encuentra justificado de manera alguna, el ejercició de esa gestión pública de contratación.B) De igual manera, teniendo en cuenta que la actuación administrativa tiene

respecto a empresas prestadoras de servicios públicos oficiales, no se encuentra justificado de manera alguna, el ejercició de esa gestión pública de contratación.B) De igual manera, teniendo en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, en la presente actuación procesal no demostró la entidad demandada, cuál cometido estatal, cuál interés colectivo se pretende proteger con esa celebración contractual; más aún cuando esa función de control fiscal está totalmente asignada por vía legal a la contraloría. C) Si en gracia de discusión se aceptara la interpretación de la entidad demandada (contratación no obligatoria sino facultativa), de todas maneras esa facultad debe responder a los fines de la facultad otorgada, es decir, debe demostrarse por qué se hace necesario celebrar un contrato de auditoria externa, a pesar que esa función se insiste compete a la contraloría; este aspecto tampoco lo asumió en la presente actuación procesal la entidad demandada. D) Lo que se encuentra debidamente demostrado, es que existe una sentencia de la h. corte constitucional, en la cual de manera expresa se estableció la improcedencia de un control dual en materia de auditoria de gestión y resultados, improcedencia que permite concluir que si a pesar de la misma una empresa prestadora de servicios públicos de naturaleza oficial opta por

resultados, improcedencia que permite concluir que si a pesar de la misma una empresa prestadora de servicios públicos de naturaleza oficial opta por celebrar este tipo de contratación, está sencillamente violando el derecho colectivo de moralidad administrativa. No es aceptable desde el punto de vista de la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, que a pesar de existir una sentencia del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, donde se insiste, la corte constitucional expresamente argumenta sobre la “inadmisibilidad del control dual”, el gestor público invierta y utilice los dineros públicos en celebrar un contrato cuyo objeto contractual se identifica con las funciones que por ley competen a las contralorías. Quiere resaltar esta sala de decisión, que la inadmisibilidad del control dual, que justificó la sentencia de la corte constitucional, en el sentido de no ser aplicable la contratación de auditoria externa a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial, no desaparece por el hecho que la contratación sea obligatoria o facultativa; aún en este último caso, cuando se celebra ese tipo de contrato por una entidad de esa naturaleza, la dualidad del control subsiste y por consiguiente se está frente a una indebida inversión y utilización de los dineros públicos, cuando los mismos se comprometen en este tipo de contratación. Frente a la facultad del juez de la acción popular de volver las cosas a su estado anterior, observa la sala que efectivamente lo que se ha presentado es

comprometen en este tipo de contratación. Frente a la facultad del juez de la acción popular de volver las cosas a su estado anterior, observa la sala que efectivamente lo que se ha presentado es una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito, bajo el recto entendimiento que la contratación de auditoria externa por parte de entidades de servicios públicos de naturaleza oficial, no está permitida.La sala declarará la nulidad absoluta por objeto ilícito del último contrato de consultoría, al igual que sus correspondientes prórrogas y ordenará que el contratista – consultor reintegre la totalidad de las sumas de dinero que recibió por parte de la entidad contratante a causa del contrato de consultoría y sus prórrogas. En materia de irregularidades provenientes de la contratación el legislador consagró una “responsabilidad patrimonial solidaria” entre el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante, contratista y quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso (ver artículo 40 ley 472 de 1998) Por lo anterior, dando alcance a la solidaridad legal establecida, esta sala ordena comunicar la presente decisión judicial a la Contraloría de Bogotá y Personería de Bogotá, para que en ejercicio de sus propias competencias, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo, es decir, la recuperación total de las sumas de dinero que se exige su restitución.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., Diez (10) de Marzo de dos mil cinco (2005).

Magistrado ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Ref. Exp.: AP-2004-01640

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., Diez (10) de Marzo de dos mil cinco (2005).

Magistrado ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Ref. Exp.: AP-2004-01640

Demandante: Luis Enrique Poveda Perdomo.

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado

de Bogotá y Delloitte Colombia. SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 472 de 1998, el señor Luis Eduardo Poveda Perdomo actuando en nombre propio, solicita se proteja los derechos colectivos e intereses colectivos referidos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.

I. PRETENSIONES En defensa de los intereses colectivos vulnerados la parte actora formula como pretensiones las siguientes: “En primer lugar, que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público que están siendo vulnerados por la conducta activa y omisiva desplegada por servidores que actúan a nombre de EAAB ESP, entidad demandada”.“En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, se dispongan las medidas necesarias y suficientes para que cesen las conductas activas y omisivas que están produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados”. “En tercer lugar, como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a EAAB E.S.P no celebrar contratos

las conductas activas y omisivas que están produciendo la lesión de los derechos colectivos mencionados”. “En tercer lugar, como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a EAAB E.S.P no celebrar contratos de ninguna naturaleza que tengan por objeto la auditoria externa de gestión y resultados, ya que tal función la cumple la Contraloría de Bogotá”. “En cuarto lugar, como en la actualidad se ejecuta el contrato “ORDEN DE CONSULTORÍA N° 2-02-5300-253-2002”, cuyo objeto es la auditoria externa de gestión y resultado, que se ordene su terminación y liquidación ya que su objeto es ilícito por razón de la suplantación de las funciones que cumple la Contraloría de Bogotá”. En quinto lugar, que ordene a las personas que participaron en la celebración y ejecución de los contratos de auditoria externa de gestión y de resultado, que reintegren a la tesorería de EAAB ESP todos los valores pagados por razón de los contratos relacionados en el hecho 4”. “Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decretar el incentivo a favor del demandante y condenar en costas a los demandados”.

II. PROCEDIMIENTO

1. Mediante auto del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004), se admitió la demanda y se ordenó su notificación al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, igualmente a Deloitte

la demanda y se ordenó su notificación al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, igualmente a Deloitte Colombia Ltda y al señor Agente del Ministerio Público. Así mismo, se ordenó informar a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación. Posteriormente se corrió el respectivo traslado a los demandados, término dentro del cual presentan escrito de contestación de demanda así: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB ESE) y Deloitte Colombia Ltda.

2. Mediante auto de dos (2) de septiembre de 2004, se fija el día treinta (30) de septiembre de 2004 a las dos y treinta (2:30p.m) para llevar a cabo diligencia de Pacto de Cumplimiento (fl. 27), diligencia que en su oportunidad se declaró fallida por no existir interés haberse hecho presente la parte actora.

3. Por auto de diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004) se decretan pruebas. (fls. 43-46 c.1).4. Vencido el término probatorio, mediante auto del dieciséis (16) de diciembre de 2.004, se dispuso el término de cinco (5) días para alegar de conclusión (fl. 54 c.1).

5. En escrito de fecha 18 de enero de 2005 la parte actora presentó alegatos de conclusión; igualmente los presentaron las Empresas demandadas de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Deloitte.

III. TEMA DE LA PRUEBA

5. En escrito de fecha 18 de enero de 2005 la parte actora presentó alegatos de conclusión; igualmente los presentaron las Empresas demandadas de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Deloitte.

III. TEMA DE LA PRUEBA

1. PARTE ACTORA – Luis Enrique Poveda Perdomo

1. Certificado de Existencia y Representación de la demandada empresa

Deloitte Colombia Ltda.

2. Comunicación de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por medio de la cual da respuesta al derecho de petición formulado por

el señor Luis Enrique Poveda Perdomo.

2. PARTE DEMANDADAEmpresa de Acueducto Alcantarillado de

Bogotá.

1. Resolución No. 11 de 1997, expedida por la COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO.

2. Resolución No. 76 de 1999, expedida por la COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO.

3. Comunicaciones cruzadas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, referente al seguimiento de la Resolución No. 76 de la CRAG.

4. Comunicaciones de 9 de julio y 17 de octubre de 2003, por medio de los cuales la CONTRALORIA DISTRITAL, solicita información a la

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

5. Ultimo informe de Auditoria Gubernamental presentado por la

CONTRALORÍA DISTRITAL.

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

5. Ultimo informe de Auditoria Gubernamental presentado por la

CONTRALORÍA DISTRITAL.

6. Acuerdo No. 01 de 2002.

7. Sentencia C 290 del 2002, de la H. Corte Constitucional.

8. Concepto Jurídico elaborado por la Dirección Jurídica de la EMPRESA

DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

9. Información especifica de los contratos de Auditoria Externa. 10.Informe de Auditoria presentado por la firma Deloitte2004.3. PARTE DEMANDADADeloitte Colombia Ltda.

1. Comunicaciones de 9 de julio y 17 de octubre de 2003, remitida por la Contraloría Distrital a EAAB, en las cuales la Contraloría requirió los informes de auditoria rendidos por mi poderdante.

2. Copia del informe de Auditoria Gubernamental, presentado por la Contraloría Distrital en agosto de 2003.

3. Oficio 2004-220, remitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la auditoria externa de gestión y resultados.

4. Copia del Acuerdo 01 de 2002, por virtud del cual se reforman los Estatutos de la EAAB.

5. Copia del concepto jurídico emitido por la Dirección Jurídica de la EAAB en julio de 2002, en el cual se avalo la contratación de la auditoria desarrolladas por la empresa Deloitte Colombia Ltda.

IV. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE El demandante afirma que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de

desarrolladas por la empresa Deloitte Colombia Ltda.

IV. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE El demandante afirma que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha ejecutado varios contratos de auditoria externa de gestión y resultados, cuyo objeto contractual corresponde a funciones constitucionales asignadas a la Contraloría General de la República y a la Contraloría Territorial de Bogotá, de conformidad con el artículo 267 inciso 3° de la Carta.

Señala que las leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 689 de 2001, entre otras normas, regulan la competencia de las Contralorías y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, de donde se desprende la plena coincidencia entre las funciones de las Contralorías y el objeto contractual señalado. Concluye que conforme a lo sostenido por la jurisprudencia, celebrar dichos contratos es ilícito ya que con ellos se ha pretendido dejar sin funciones a las Contralorías. Por último y con relación a los efectos de la sentencia C - 290 de 2002 mediante la cual de declaró exequible el artículo 6º de la ley 689 de 2001, se limita a transcribir un aparte de la sentencia T-832 de 2003 relacionada con el término para surtir efectos las sentencias de constitucionalidad. PARTE DEMANDADA EAAB Manifiesta que mediante la acción popular no se pueden controvertir la

término para surtir efectos las sentencias de constitucionalidad. PARTE DEMANDADA EAAB Manifiesta que mediante la acción popular no se pueden controvertir la legalidad de los contratos administrativos, ni mucho menos pretender suterminación por un medio distinto a las acciones contractuales; de igual manera realiza una síntesis de unas jurisprudencias relacionadas con el tema. Presenta el marco legal de la competencia atribuida a las empresas prestadoras de servicios para contratar auditorias externas. Sostiene que de conformidad con las normas previstas sobre el tema, la contratación de las auditorias externas siempre ha estado autorizada por la ley; que con anterioridad era de carácter obligatorio contratar auditorias externas conforme a lo dispuesto en la ley 142 de 1994, en las resoluciones Nos. 11 del 9 de julio de 1997 y 76 del 5 de mayo de 1999, lo cual fue ratificado por el artículo 6 de la ley 689 de 2001 y que en los estatutos de la empresa igualmente se acordó que la contratación de las auditorias se realizaría por medio de un procedimiento de contratación. Por último señala que de la sentencia C-290 de 2002 por la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 689 de 2001, se colige que se eliminó la obligatoriedad de la contratación de dichas auditorias externas por parte de las Empresas de Servicios Públicos de carácter oficial.

V. CONSIDERACIONES

I. ASPECTOS PROCESALES

la contratación de dichas auditorias externas por parte de las Empresas de Servicios Públicos de carácter oficial.

V. CONSIDERACIONES

I. ASPECTOS PROCESALES

A. PROCEDIBILIDAD – Aspectos generales La Acción Popular encuentra sustento constitucional en el artículo 88, que reza: “Artículo 88. La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También se regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” La característica esencial de este tipo de Acción, es su ejercicio con carácter preventivo, por consiguiente, no se exige para ejercerla, la existencia de un daño o perjuicio consumado, sobre los diferentes derechos colectivos que son objeto de amparo mediante este mecanismo judicial. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, contiene lo que se puede denominar la “razón de su ejercicio”, o en otros términos, la finalidad de este tipo de acciones:“Artículo 2. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño

acciones:“Artículo 2. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuera posible”. (Subrayas fuera de texto). El legislador no sólo regló lo referente al ejercicio de la acción popular, sino también su procedencia: “Artículo 9. Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos ”. (Subrayas fuera de texto). En criterio de la Sala, estas normas son suficientes para determinar la función judicial dentro de este tipo de acción, bajo el entendimiento, para no desnaturalizarla, que su ejercicio protege no cualquier perjuicio, sino el que guarda relación con el daño contingente ; es decir, aquel que puede o no suceder, y su procedencia, si bien tiene lugar frente a acciones u omisiones, no se trata de cualquiera de ellas, sino solamente de aquellas que implican violación o amenaza a un derecho o interés colectivo. En total armonía con las anteriores disposiciones, el legislador facultó al juez, para que al momento de fallar, si prosperan las pretensiones, se: “(...) profiera una orden de hacer o no hacer, donde se defina de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de

“(...) profiera una orden de hacer o no hacer, donde se defina de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. (Artículo 34 Ley 472 de 1.998). Obsérvese que si bien se está frente a una acción constitucional, de naturaleza pública, donde por regla general es mayor el campo de acción del órgano judicial, el legislador consagró una determinada congruencia entre la sentencia y las pretensiones de la demanda; en consecuencia, el juez tiene una facultad o atribución amplia para determinar la orden que pronunciará, pero la misma debe ser congruente con la acción u omisión que resultó probada y que es la causa de la violación de un derecho colectivo; en otros términos, la finalidad de la sentencia no es otraque erradicar la causa de la violación o amenaza del derecho colectivo1”. No existe duda para reiterar que el ejercicio de las acciones populares conlleva la protección de un derecho colectivo, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares; de ahí el por qué se diferencia este tipo de acción de otras, habida cuenta que en estricto sentido no constituyen una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes.

B. EXCEPCIONES

1. Indebida escogencia de la acción

entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes.

B. EXCEPCIONES

1. Indebida escogencia de la acción La fundamenta en que la acción para discutir las controversias contractuales nacidas de un contrato estatal, es la consagrada en el artículo 87 del C.C.A. y que el Consejo de Estado ha precisado que cuando existen mecanismos distintos a la acción popular para defender los derechos públicos, esta acción no es de recibo, como en el caso donde se pretende cuestionar la legalidad de un contrato.

Para la sala la primera cuestión a resolver radica en determinar la procedibilidad de la acción popular, en el presente caso. El objeto de la acción popular guarda relación con la protección de derechos o intereses colectivos, independientemente que la misma pueda tener como causa un contrato. No existe dificultad alguna para sostener que si la celebración o ejecución de un contrato se cuestiona como causa de la amenaza o violación de un derecho colectivo, la acción procedente es la de naturaleza popular; si por el contrario, se trata de una controversia contractual, con independencia de los derechos colectivos, la acción procedente es la de naturaleza contractual. De igual manera, recuerda la sala lo preceptuado respecto de las acciones populares sobre la moral administrativa “Artículo 40. Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa… cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o

administrativa… cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”.

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 26 de febrero de 2.004, Rad. A.P. 2003-01195, M.P. Dr. Juan Carlos Garzón Martínez, reiterando lo señalado en la A.P. 0054.De lo indicado se puede inferir, que la acción popular procede aún cuando está de por medio un contrato estatal. En el caso concreto, es claro para la sala, que la acción se dirige específicamente a la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, para lo cual es procedente este mecanismo procesal Por lo anterior no prospera la excepción formulada.

2. Inexistencia de la amenaza y violación de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público La fundamenta en que no existe ningún elemento de juicio que permita inclusive pensar que en el presente caso la Empresa ha violado los derechos colectivos alegados por el centro de imputación jurídica demandante.

Observa la Sala una vez revisado el contenido de la misma, que ésta se refiere

inclusive pensar que en el presente caso la Empresa ha violado los derechos colectivos alegados por el centro de imputación jurídica demandante. Observa la Sala una vez revisado el contenido de la misma, que ésta se refiere a consideraciones jurídicas que serán objeto de estudio sustancial de la presente controversia, pues es claro que no se presenta ningún hecho impeditivo o extintivo de la pretensión, que obligue a tener como excepción la argumentación jurídica referida; en otros términos, lo planteado por la demandada como excepción no tiene esa naturaleza. Por consiguiente, el punto se estudiará en el acápite de los aspectos sustanciales.

II. ASPECTOS SUSTANCIALES a) Del fundamento legal que permite la contratación de auditorias externas de gestión y resultado a las empresas de servicios públicos oficiales.

Parte la sala de aceptar que desde la entrada en vigencia de la ley 142 de 1990 (artículo 51) se consagro sin distinción alguna que las empresas de servicios públicos estaban obligadas a contratar una auditoria externa de gestión y resultados con personas privadas especializadas; obsérvese: “Independientemente de los controles interno y fiscal, todas las Empresas de servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoria externa de gestión y resultados con personas privadas especializadas”. (Se resalta). Esa normativa fue objeto de modificación mediante la ley 689 de 2001: "Artículo 62°. Modificase el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

especializadas”. (Se resalta). Esa normativa fue objeto de modificación mediante la ley 689 de 2001: "Artículo 62°. Modificase el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: 2 Se relaciona la parte pertinente del citado articulo"Artículo 51. Auditoría externa. Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas . Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada. (La parte resaltada fue objeto de control de constitucionalidad). b) Del control de constitucionalidad respecto a la contratación obligatoria de una auditoría externa de gestión y resultado por parte de las empresas de servicios públicos. Sexto. Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: "todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas", bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial3. La anterior decisión judicial la interpreta la parte demandada en concordancia con un concepto de la Dirección jurídica4 de la Empresa de Acueducto y

servicios públicos de carácter oficial3. La anterior decisión judicial la interpreta la parte demandada en concordancia con un concepto de la Dirección jurídica4 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, fechado en julio 5 de 2002, de la siguiente manera: “ Su alcance no podría interpretarse en el sentido de prohibir la contratación de auditoria externa por parte de las empresas de servicios públicos de carácter oficial, ya que simplemente suprime la obligatoriedad consagrada en el articulo 6 de la ley 689 de 2001”; en otros términos concluyen que esa contratación no es obligatoria sino facultativa respecto a este tipo de empresas de servicio público. La cuestión a resolver previamente, es fijar el criterio interpretativo de esta sala de decisión; en el sentido de definir si la modulación del fallo de constitucionalidad tiene como único efecto cambiar la naturaleza de una conducta obligatoria en facultativa frente a la contratación de auditoria externa, por parte de las empresas de servicios públicos oficiales?. Resolver el interrogante implica conocer la ratio decidendi que sostiene la decisión de la corte constitucional; la cual fue: 3 Sentencia C-290 de abril 23 de 2002; M.P. Dra Clara Ines Vargas Hernandez 4 Mediante el indicado concepto la Dirección Jurídica sostiene que mientras la sentencia de la corte constitucional no cumpla con los requisitos de publicación, no surte efectos jurídicos; sostiene en consecuencia la obligación de contratar una auditoria externa y por ultimo conceptúa igualmente que la sentencia

sentencia de la corte constitucional no cumpla con los requisitos de publicación, no surte efectos jurídicos; sostiene en consecuencia la obligación de contratar una auditoria externa y por ultimo conceptúa igualmente que la sentencia solamente conlleva a la no obligatoriedad de la contratación y no en la prohibición de contratar.“Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer