TA CUN - 2004-05358-(26-02-2009)

RELIQUIDACION PENSIONAL – Favorabilidad empleados Hospital Militar Así las cosas, la norma más favorable para la demandante entre el Decreto 2701 de 1998 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la primera por ofrecer a la demandante beneficios en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión, pues, el régimen especial liquida la pensión con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, mientras que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, que en este caso son más de siete años; resultando entonces ser más beneficioso el régimen aplicado a los empleados del Hospital Militar en relación con la Ley 100 de 1993. En el expediente se encuentra probado que la demandante, en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio (30 de septiembre de 2000 – 30 de septiembre de 2001), además de la asignación básica, devengó los siguientes factores: Dominicales y/o festivos, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad, conforme con la certificación en el expediente. Pero, estima la Sala que tan sólo puede liquidarse la pensión de jubilación con la inclusión de aquellos determinados taxativamente por el decreto en referencia, porque de no ser así, seria la aportante quien determinaría el monto de su pensión y no el legislador que los señaló expresamente.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

inclusión de aquellos determinados taxativamente por el decreto en referencia, porque de no ser así, seria la aportante quien determinaría el monto de su pensión y no el legislador que los señaló expresamente.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No. 2004-05358

Demandante: GLORIA HAYDEE REYES PLAZAS

Demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Controversia: Reliquidación pensional Cumplido el trámite legal del proceso ordinario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. DEMANDA La señora GLORIA HAYDEE REYES PLAZAS, actuando por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., solicita que esta Corporación, mediante sentencia, le ordene a la entidad demandada, las siguientes:1. PRETENSIONES 1ª. Que se decrete la nulidad parcial de la Resolución No. 26625 de 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual el ISS le reconoció pensión de jubilación; así como del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad al no resolver el recurso de apelación interpuesto el 22 de enero de 2004 contra la citada resolución.

así como del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad al no resolver el recurso de apelación interpuesto el 22 de enero de 2004 contra la citada resolución. 2ª. Que se condene al ISS a reliquidar su pensión de jubilación, aplicando de manera integral el Decreto 2701 de 1988, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios (asignación básica, bonificación por servicios, recargos por dominicales y festivos y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad); a pagarle de manera indexada las diferencias que resulten entre lo cancelado por orden de la resolución demandada y lo que resulte de la reliquidación aquí pretendida; y, a dar cumplimiento al fallo que acoja las pretensiones en los precisos términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.; así como al pago de las costas y agencias procesales.

2. HECHOS La situación fáctica de la demandante se expone a continuación: 1º. La actora laboró en el Hospital Militar por más de veinte (20) años hasta el 30 de octubre de 2001, día en que se retiró de dicha entidad, habiendo previamente solicitado de manera voluntaria al ISS, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994.1 2º. En virtud a que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS, mediante Resolución No. 26625 de 19 de noviembre de 2003, reconoció y ordenó pagar a su favor una

el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS, mediante Resolución No. 26625 de 19 de noviembre de 2003, reconoció y ordenó pagar a su favor una pensión de jubilación, aplicando el Decreto 2701 de 1988 2 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto pensional, y la Ley 100 de 1993 para determinar los factores salariales con los cuales calcular la base pensional. 3º. Es así como la referida resolución, a la hora de computar la base salarial de la pensión de la actora, dando aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, sólo tuvo en cuenta “el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones”, es decir, desde el 1º de abril de 1994 1 Artículo 6o. Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.

tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. (…) 2 Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional(fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) hasta el 30 de septiembre de 2001 (día en que adquirió el derecho pensional). 4º. Dando cumplimiento al Decreto 2527 de 2001, el Hospital Militar trasladó al ISS las obligaciones pensionales a su cargo. 5º. Durante el último año de servicios (30 de septiembre de 2000 – 30 de septiembre de 2001) la actora devengó además de la asignación básica, recargos por dominicales y festivos, bonificación por servicios y las primas de vacaciones, servicios y de navidad. 6º. El 22 de enero de 2004, la actora radicó en la entidad “recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 026625 de 19 de noviembre de 2003”, respecto del cual el ISS no se ha pronunciado.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición de los actos demandados la actora considera vulnerados

reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 026625 de 19 de noviembre de 2003”, respecto del cual el ISS no se ha pronunciado.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición de los actos demandados la actora considera vulnerados los artículos 2º, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del C.

S. del T.; 4º de la Ley 4ª de 1966; 11, 36, 140 y 279 de la Ley 100 de 1993; 6º del Decreto 813 de 1994; 4º del Decreto 2527 de 2000; así como las leyes 57 y 153 de 1887 y el Decreto 1158 de 1994.

Señala, que “… la discrepancia con el acto administrativo demandado radica en la forma de liquidar la pensión y los factores tenidos en cuenta para el efecto”, pues, estima que “… le es aplicable el régimen especial de pensiones que de manera excepcional consagra el Decreto 2701 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993…”. Precisa, que “una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993, que consagró el régimen de transición (artículo 36), las personas que reúnen los requisitos para adquirirlos consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada, es (…) un autentico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en el régimen anterior a la Ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el monto

menoscabada, es (…) un autentico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en el régimen anterior a la Ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, que en este caso no es otro distinto al establecido en el Decreto 2701 de 1988, para los empleados y trabajadores oficiales de cualquier ente adscrito al Ministerio de Defensa.”. Afirma no estar de acuerdo con el ISS cuando en el acto demandado argumenta que el concepto de ”monto” está referido únicamente al total de la mesada quedando por fuera del mismo la base para liquidar la pensión y los factores para estimar esta última. Al respecto precisa, que “el monto de la pensión se calcula sobre una base salarial y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro.”. Con fundamento en los argumentos expuestos, señala que los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar su pensión son todos los devengados durante su último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988.II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de memorial visible a folios 32 a 34 del expediente, el ISS da contestación a la demanda. Se opone a las pretensiones argumentando que la interpretación correcta de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indican que la pensión de la actora se debía liquidar con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, teniendo como

indican que la pensión de la actora se debía liquidar con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, teniendo como factores los consagrados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, reglamentarios de la Ley 100. Propone las excepciones de INEPTA DEMANDA y NO AGOTAMIENTO DE

LA VÍA GUBERNATIVA.

III. CONSIDERACIONES La señora GLORIA HAYDEE REYES PLAZAS, pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 26625 de 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual el ISS le reconoció pensión de jubilación; así como del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad al no resolver el recurso de apelación interpuesto el 22 de enero de 2004 contra la citada resolución.

Como restablecimiento del derecho pretende, que se le reliquide su pensión de jubilación, aplicando de manera integral el Decreto 2701 de 1988, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios (asignación básica, bonificación por servicios, recargos por dominicales y festivos y primas de vacaciones, servicios y navidad); que se le paguen las diferencias que tiene a su favor; que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas y que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma prevista en los artículos 176 a 178 del C.C.A. EXCEPCIONES Procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada:

indexadas y que a la sentencia se le dé cumplimiento en la forma prevista en los artículos 176 a 178 del C.C.A. EXCEPCIONES Procede el Tribunal a resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada: INEPTA DEMANDA. Se argumenta como sustento de esta excepción, que la demandante omitió agotar la etapa de la conciliación prejudicial, situación que de acuerdo a lo normado por los artículos 35 a 37 de la Ley 640 de 2001, se erige como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Disponen los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 640 de 2001 lo siguiente:

“ARTÍCULO 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1º del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último

la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1º del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. PARÁGRAFO. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. ARTÍCULO 36. Rechazo de la demanda. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la

mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura. ARTÍCULO 36. Rechazo de la demanda. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. ARTÍCULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. PARÁGRAFO 1º . Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. PARÁGRAFO 2º. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.”. (Negrillas fuera de texto). De la lectura de las normas trascritas se advierte, que la conciliación extrajudical es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción a incoar

De la lectura de las normas trascritas se advierte, que la conciliación extrajudical es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción a incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del C. C. A., es decir, que en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 de dicho estatuto, este requisito no existe, por lo que no hay lugar a dar por probada la excepción propuesta.En cuanto al NO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA , advierte la Sala, que a folios 6-7 del expediente, obra copia del “recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 026625 de 19 de noviembre de 2003”, el cual fue radicado en las instalaciones del ISS el 22 de enero de 2004,3 es decir, dentro del término legal si se tiene en cuenta que la referida resolución le fue notificada a la actora el 20 de enero de ese mismo año. 4 En virtud de lo expuesto, la Sala no encuentra probada esta última excepción. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Antes de emitir un pronunciamiento de fondo, y de acuerdo a que una de las pretensiones de la demanda, esta dirigida a obtener, entre otras, la declaratoria de nulidad de un acto ficto negativo, surgido en relación con la presunta omisión por parte de la administración, de resolver los recursos interpuestos por la actora, se hace necesario precisar si efectivamente se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo. Señala el artículo 60 del C. C. A., que “Transcurrido un plazo de dos (2)

se hace necesario precisar si efectivamente se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo. Señala el artículo 60 del C. C. A., que “Transcurrido un plazo de dos (2) meses, contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión en negativa.”.

Observa la Sala que con fecha del 22 de enero de 2004, la actora interpuso ante el ISS “recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 026625 de 19 de noviembre de 2003”, respecto de los cuales la entidad no se ha pronunciado. De manera que como transcurrieron más de dos (2) meses desde la presentación del mencionado memorial, sin que se hubiese notificado decisión alguna sobre el mismo, es evidente que se configuró el fenómeno del silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del C. C. A., y así se declarara en la parte resolutiva de esta providencia. RESOLUCIÓN DE CARGOS De acuerdo a las pretensiones, queda claro a la Sala que el quid del asunto consiste en determinar si la actora tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Es un hecho cierto y no discutido que la demandante quedó cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le reconoció el derecho a pensión con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto conforme a lo establecido en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 “Por el

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le reconoció el derecho a pensión con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto conforme a lo establecido en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.”. La discusión se presenta porque no se tuvieron en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, por lo que puntualmente peticiona se le reliquide la pensión con inclusión de la bonificación por servicios, los recargos por dominicales y festivos y las prima de vacaciones, servicios y navidad. 3 Véase el reverso del folio 7, donde consta que “este memorial fue presentado personalmente” en el “Centro de Atención Pensiones” del Centro, el 22 de enero de 2004. 4 Véase el reverso del folio 5.Es necesario precisar para ofrecer claridad al asunto planteado que el artículo 36 de la ley 100 de 1996, en la parte pertinente a la transición de sus disposiciones, dispone lo siguiente: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombre, hasta el años 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

el años 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.”. Conforme con lo dispuesto en la norma antes transcrita, el régimen anterior le

para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.”. Conforme con lo dispuesto en la norma antes transcrita, el régimen anterior le es aplicable en los aspectos relativos a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, como claramente se determinaba en la disposición referida. Así las cosas, por ser empleada del Hospital Militar la situación de la actora se encuentra regulada en el Decreto 2701 de 1988, Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional el cual señala en su artículo 1º lo siguiente: “El presente Decreto determina el Régimen de Prestaciones Sociales y Asistenciales, aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional.”. En cuanto a los requisitos de tiempo de servicio y edad para adquirir la pensión, así como la forma de calcular esta prestación, el artículo 44 del citado decreto establece que: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que porla respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio

años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que porla respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el ultimo año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto.”. Por su parte, el artículo 53 de dicho estatuto, precisa que: “Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988.”. Es de precisarse, que respecto de la actora bien puede tomarse para la

otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–ley 3130 de 1988.”. Es de precisarse, que respecto de la actora bien puede tomarse para la liquidación de su pensión el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 o el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto este estatuto permitió la escindibilidad del régimen de transición al otorgar la posibilidad de que en lo que tiene que ver con edad, tiempo y monto (porcentaje) se le respete el régimen anterior pero a las personas que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, la base para liquidar será lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello. Así las cosas, la norma más favorable para la demandante entre el Decreto 2701 de 1998 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la primera por ofrecer a la demandante beneficios en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión, pues, el régimen especial liquida la pensión con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, mientras que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, que en este caso son más de siete años; resultando entonces ser más beneficioso el régimen aplicado a los empleados del Hospital Militar en relación con la Ley 100 de 1993.

durante todo el tiempo si este fuera superior, que en este caso son más de siete años; resultando entonces ser más beneficioso el régimen aplicado a los empleados del Hospital Militar en relación con la Ley 100 de 1993. En el expediente se encuentra probado que la demandante, en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio (30 de septiembre de 2000 – 30 de septiembre de 2001), además de la asignación básica, devengó los siguientes factores: Dominicales y/o festivos, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad, conforme con la certificación visible a folios 60-62 del expediente.Pero, estima la Sala que tan sólo puede liquidarse la pensión de jubilación con la inclusión de aquellos determinados taxativamente por el decreto en referencia, porque de no ser así, seria la aportante quien determinaría el monto de su pensión y no el legislador que los señaló expresamente. En ese orden de ideas, encuentra el Tribunal que en el caso de la señora GLORIA HAYDEE REYES PLAZAS, debe liquidarse su pensión de jubilación con los factores salariales que fueron devengados en el último año de servicios, enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, que son asignación básica, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad, sin incluirse los recargos por dominicales y festivos por no estar contemplados en la norma señalada. En consecuencia, la Sala considera que resulta procedente declarar la

navidad, sin incluirse los recargos por dominicales y festivos por no estar contemplados en la norma señalada. En consecuencia, la Sala considera que resulta procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 26625 de 19 de noviembre de 2003 proferida por el ISS; y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante cuyo valor equivaldrá al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad. Los reajustes respectivos se harán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Los valores correspondientes al reajuste de la pensión de jubilación a que se refieren los apartes que anteceden, y que se le adeudan a la demandante, serán actu