TA CUN - 2005-00387-01-(08-02-2006)

SANCION IMPUESTA A NESTLE POR MATERIAL PUBLICITADO EN PRODUCTO DE FORMULA LACTEA PARA LACTANTES – Prohibición legal no aplicable a droguerías La Sala considera que no se incumplió el artículo 7 del decreto 1397 de 1992 toda vez que la norma es clara en estipular que no se puede hacer publicidad de alimentos sustitutos a la leche materna a las madres, familiares y público en general, y las droguerías por la función que cumplen no forman parte del público en general por ser establecimientos encargados de la venta de drogas legalmente permitidas, y estar dirigidas por un químico farmacéutico, que es un profesional de la salud. El artículo publicado en la revista no tuvo un carácter publicitario o de comercialización, sino informativo dirigido a las personas que atienden en las droguerías, todo esto bajo el entendido que están bajo la dirección de un químico farmacéutico como profesional de la salud.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D.C., febrero ocho (8) de dos mil seis (2006) Expediente No. 2005-00387-01

Demandante: NESTLÉ DE COLOMBIA S.A.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO A través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado ponente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO A través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad Nestlé de Colombia S.A. demandó ante esta Corporación el 14 de abril de 2.005 para que, previo el trámite del procedimiento ordinario, se hicieran las siguientes

DECLARACIONES

1. Que se declare la nulidad de la resolución 2004018664 del 1º de octubre de 2004 expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, mediante la cual sancionó a la sociedad Nestlé de Colombia S.A., por la presunta infracción del artículo 7 del Decreto 1397 de

1992.

2. Que se declare la nulidad de la resolución 2004022968 del 6 de diciembre de 2004, en virtud de la cual el director general del INVIMA, confirmó la resolución 2004018664.3. Que se condene al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, a restablecer el derecho de la sociedad demandante, por los perjuicios causados con ocasión de la expedición de las resoluciones 2004018664 de octubre de 2004 y 2004022968 de diciembre del mismo año.

4. Que en consecuencia del pronunciamiento de la nulidad solicitada, se ordene al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, devolver la suma cancelada por la sociedad Nestlé de Colombia S.A., junto con los respectivos intereses de mora causados a la fecha en que se haga efectivo el pago.

HECHOS

INVIMA, devolver la suma cancelada por la sociedad Nestlé de Colombia S.A., junto con los respectivos intereses de mora causados a la fecha en que se haga efectivo el pago. HECHOS Manifestó que el director general del INVIMA, inició el 23 de marzo de 2004 un proceso sancionatorio y trasladó cargos a la sociedad Nestlé de Colombia S.A., por la presunta infracción del artículo 7 del decreto 1397 de 1992. Aseguró que la investigación fue como consecuencia de un artículo que fue incluido en una publicación de educación continuada para propietarios administradores y dependientes de farmacia, en el cual aparece una información sobre la fórmula infantil NAN 1 importada y distribuida por Nestlé de Colombia. Afirmó que la publicación incluía un artículo denominado Nueva generación de proteínas para la alimentación del lactante, y en él se puede observar que se hace referencia sobre los beneficios y superioridad de la lactancia del seno. Indicó que el 30 de agosto de 2002, Edgar Hernández Parra dirigió un derecho de petición al comité de publicidad del INVIMA, solicitando una investigación en contra de Nestlé de Colombia, por cuanto la publicidad hecha contraviene lo establecido en el artículo 7º del decreto 1397 de 1992. Adujo que el 23 de marzo de 2004 el director general del INVIMA profirió cargos e inició un proceso sancionatorio en contra de Nestlé de Colombia S.A., por cuanto el material publicitario aparecido en relación con el producto Fórmula láctea con hierro para lactantes Nan 1, no cumple con los requisitos exigidos en el decreto 1397 de 1992 en su artículo 7, ya que los droguistas se consideran

cuanto el material publicitario aparecido en relación con el producto Fórmula láctea con hierro para lactantes Nan 1, no cumple con los requisitos exigidos en el decreto 1397 de 1992 en su artículo 7, ya que los droguistas se consideran comercializadores y por ende no se los puede dirigir promoción de productos alimenticios para lactantes. Manifestó que la sanción impuesta por el INVIMA tiene su fundamento en la supuesta infracción a normas relacionadas con publicidad y no con calidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓNConsideró violadas las siguientes normas 6 y 29 de la Constitución Política; 7 del decreto 1397 de 1992; 8 del decreto 1290 de 1994 y 6 y 10 del decreto 211 de 2004.

Primer cargo: Sostuvo que el director general del INVIMA no es el competente para estudiar y tramitar las sanciones que se deriven de las actividades de vigilancia y control ejercidas por la entidad, y violación a la garantía constitucional del debido proceso.

Aseguró que la competencia para asesorar, estudiar y tramitar las sanciones que se deriven de las diferentes actividades de vigilancia y control ejercidas por el INVIMA, es de la oficina asesora jurídica por expresa disposición del artículo 6º del decreto 211 de 2004. Indicó que los funcionarios públicos están llamados a observar con mucho rigor la competencia de la que se encuentran investidos para expedir determinados actos administrativos, ya que los actos expedidos por funcionarios que no han sido investidos de la competencia para hacerlo, son nulos. Precisó que de acuerdo con el numeral 12 del artículo 8 del decreto 1290 de

actos administrativos, ya que los actos expedidos por funcionarios que no han sido investidos de la competencia para hacerlo, son nulos. Precisó que de acuerdo con el numeral 12 del artículo 8 del decreto 1290 de 1994, la función del director general del INVIMA para imponer sanciones es solo en lo que tiene que ver con la infracción de las normas de calidad, pero de manera alguna lo faculta para adelantar investigaciones y sancionar por temas relacionados con la publicidad, que es el tema de las resoluciones objeto de la demanda. Sostuvo que la entidad competente para vigilar el cumplimiento de las normas de publicidad es la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas, tal y como lo dispone el artículo 10 numeral 21 del decreto 211 de 2004. Acotó que la competencia para estudiar y tramitar las sanciones que se deriven de las diferentes actividades de vigilancia y control ejercidas por el INVIMA es de la oficina asesora jurídica, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 6 del decreto 211 de 2004. Concluyó que por disposición del decreto 211 de 2004, la competencia en relación con las sanciones por temas diferentes al control de calidad corresponde a la oficina asesora jurídica y a la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas, pero no al director general del instituto. Recalcó, de acuerdo con la Constitución Política, que solo a los particulares les es dado hacer lo que la ley no les prohíbe, pero en tratándose de funcionarios públicos, éstos deben limitarse a lo que la ley o las normas expresamente les permite. Precisó que al abrogarse la dirección general, funciones que no le pertenecen,

es dado hacer lo que la ley no les prohíbe, pero en tratándose de funcionarios públicos, éstos deben limitarse a lo que la ley o las normas expresamente les permite. Precisó que al abrogarse la dirección general, funciones que no le pertenecen, acaba con la garantía constitucional de la doble instancia, ya que al ser el director del INVIMA la máxima autoridad de la entidad sus decisiones no tienen segunda instancia. Mencionó el artículo 29 de la Constitución Política y afirmó que el debido proceso es aplicable a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, y enconsecuencia a la persona que se le imputa un hecho, lo debe investigar y juzgar el funcionario competente.

Segundo cargo: Inexistencia de la conducta sancionada. No existió publicidad a nivel de madres, familiares y público en general.

Señaló que Nestlé fue sancionada por haber publicitado el alimento de fórmula para lactantes, cuando expresamente está prohibido. Puntualizó que para poder afirmar que Nestlé cometió la infracción señalada, tienen que darse todos los elementos que integran el tipo sancionable, es decir, que vaya dirigido a madres, familiares y público en general y que además la publicidad se haga en ejercicio de una actividad comercial con el fin de promover bienes o servicios. Aseguró que una farmacia está dirigida a la venta y distribución de medicamentos y productos cosméticos, por lo que como las farmacias hacen parte del sistema de salud, no pueden ser consideradas como público en general ni como madres ni como sus familiares.

medicamentos y productos cosméticos, por lo que como las farmacias hacen parte del sistema de salud, no pueden ser consideradas como público en general ni como madres ni como sus familiares. Acotó que la prohibición por la que se sancionó a Nestlé no es absoluta, sino que se limita a la publicidad que sea dirigida a madres, familiares y al público en general, y en este caso nunca se hizo publicidad dirigida a estas personas específicas sino que se realizó a los droguistas. Recalcó que el artículo informativo “nueva generación de proteínas para alimentación del lactante”, fue dirigida a un grupo específico (propietarios, administradores y dependientes de farmacias), por lo cual la administración no puede calificar este grupo como público en general. Además destacó que tampoco puede afirmarse que la información publicada en el folleto se haya hecho en ejercicio de una actividad comercial, puesto que es claro que la publicación se hizo en desarrollo exclusivo de una actividad informativa dirigida a droguistas. Finalmente recordó que la interpretación en materia sancionatoria es restrictiva y la administración no puede dar a la expresión público en general, madres y familiares, la interpretación que se le antoje. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del demandante por considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia del ordenamiento constitucional y legal vigente. Aclaró que el director del INVIMA, en su calidad de representante legal de la entidad y como funcionario del nivel directivo, tiene a sus cargo de manera

considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia del ordenamiento constitucional y legal vigente. Aclaró que el director del INVIMA, en su calidad de representante legal de la entidad y como funcionario del nivel directivo, tiene a sus cargo de manera general la dirección y el control del desarrollo de las funciones asignadas al instituto y de manera específica la relacionada en el numeral 15 del artículo 4 del decreto 1290 de 1994, adelantando las investigaciones sancionatorias que se generen por violación a cualquier norma sanitaria, dentro de las cuales seencuentran incluidas aquellas conductas relacionadas con la publicidad de los productos objeto de vigilancia y control que relaciona el artículo 245 de la ley 100 de 1993. Destacó que consecuente con lo anterior, la infracción a la normatividad sanitaria en materia de publicidad, específicamente por violación a las disposiciones que regulan lo atinente con fórmulas para lactantes, da lugar a la imposición de sanciones de conformidad con lo previsto en la ley 9 de 1979, de acuerdo con el procedimiento señalado en el decreto 2780 de 1991, tal y como lo prevé el artículo 19 del decreto 1397 de 1992. Puntualizó que no es correcta la interpretación que realiza el demandante referente a que la función del director general para imponer sanciones solo comprende aquellas conductas que vulneran la normatividad sanitaria en materia de calidad de los productos, toda vez que las disposiciones que regulan las competencias atribuidas al INVIMA, las cuales deben ser ejecutadas por el director general, no hacen distinciones.

materia de calidad de los productos, toda vez que las disposiciones que regulan las competencias atribuidas al INVIMA, las cuales deben ser ejecutadas por el director general, no hacen distinciones. Indicó que las funciones de la oficina asesora jurídica se encuentran encaminadas al estudio y trámite de las conductas presuntamente infractoras de toda la normatividad sanitaria, y afirmó que las competencias asignadas a esta oficina restringen las facultades hasta la posibilidad de tramitar los procesos sancionatorios y no a la expedición de los actos administrativos, ni a la facultad de imponer sanciones. En cuanto a lo atinente a que la competencia para tramitar el proceso sancionatorio también se encontraba radicado en cabeza de la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas del INVIMA, advirtió que el numeral 21 del artículo 10 del decreto 211 de 2004, no guarda relación alguna con la facultad de imponer sanciones a los infractores de la normatividad sanitaria y además dicha dependencia ejerce acciones de vigilancia sanitaria a través de la imposición de medidas sanitarias de seguridad lo cual no supone el ejercicio de la potestad sancionatoria. Arguyó que tampoco se conculca la garantía de la doble instancia, pues encontrándose atribuida al director general la facultad para imponer sanciones, debe dársele aplicación al artículo 51 del C.C.A., en el cual se señala que no habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento

debe dársele aplicación al artículo 51 del C.C.A., en el cual se señala que no habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. Acotó que el artículo 7 del decreto 1397 de 1992 prohíbe tajantemente las actividades de promoción y publicidad de alimentos de fórmulas para lactantes dirigidas a las madres, familiares o público en general, permitiéndose exclusivamente el desarrollo de actividades informativas a los profesionales de la salud.Explicó que al tenor de la norma, el público en general es cualquier persona que no sea profesional de la salud, de donde se advierte que a los droguistas por no ostentar esta naturaleza no se les puede dirigir información acerca de los productos mencionados. Precisó que en este caso presentó en la revista carta al droguista un aviso que constituye infracción sanitaria, ya que los droguistas constituyen público, y además a través del aviso se señalaron las propiedades del alimento Nestlé Nan 1, advirtiendo las características proteínicas que tienen las fórmulas elaboradas a partir de la leche de vaca en comparación con la lecha materna y las técnicas desarrolladas para mejorar la concentración de proteínas. Destacó que en este caso, la demandante incurrió en el supuesto de hecho que consagra la norma en su único inciso, toda vez que dirigió al público

las técnicas desarrolladas para mejorar la concentración de proteínas. Destacó que en este caso, la demandante incurrió en el supuesto de hecho que consagra la norma en su único inciso, toda vez que dirigió al público (droguistas) publicidad de alimentos de fórmulas para lactantes y además su actitud no encuadraba en la única excepción que consagra el parágrafo del artículo 7 del decreto 1392 de 1992. Reiteró que la norma solo faculta a los administrados para brindar información a los profesionales de la salud, y los droguistas no ostentan esa facultad. Además añadió que contrario a lo señalado por el demandante, el volante del producto de leche materna Nan 1, es estrictamente comercial y no informativo, por cuanto se encuentra dirigido estratégicamente a quienes tienen acceso directo a los consumidores, quienes fácilmente pueden orientar la voluntad del consumidor hacia un determinado producto. Aseguró que según el artículo 2 del decreto 1397 de 1992, el personal de salud lo conforma toda persona profesional o técnica, incluido el personal voluntario no remunerado, que trabaje en un servicio que pertenezca un sistema de atención de salud pública o privada, entonces debe ser una persona con conocimientos profesionales o técnicos y que labore en un servicio que dependa de un sistema de atención de salud. Sostuvo que si bien en algunos casos las droguerías pueden contar con la presencia de un químico farmacéutico, ello no incide en que el propietario, dependiente o administrador de esta clase de establecimientos tengan formación como profesionales de la salud.

presencia de un químico farmacéutico, ello no incide en que el propietario, dependiente o administrador de esta clase de establecimientos tengan formación como profesionales de la salud. Adujo que la autorización que requieren las droguerías por parte de las secretarías de salud, para su constitución y funcionamiento, es una restricción al ejercicio de una labor particular, pero no su integración al sistema de salud. Finalmente propuso las siguientes excepciones:1. Improcedencia de la acción: Aclaró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de fundamento toda vez que no vulnera el ordenamiento constitucional ni legal vigente.

2. Legalidad del acto presuntamente impugnado: Afirmó que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a las normas que regulan lo referente a la publicidad de los alimentos de fórmula para lactantes, lo cual mantiene incólume la presunción de legalidad que cobija a los actos expedidos en uso de la facultad discrecional del nominador.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de abril veintisiete (27) de dos mil cinco (2005) se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones personales al señor director del INVIMA y al señor agente del Ministerio Público (fls. 56 y 57) A través de apoderado judicial el INVIMA contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 61 a 79) Por auto de septiembre veintiocho (28) de dos mil cinco (2.005) se decretaron pruebas. (fls146)

A través de apoderado judicial el INVIMA contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. (fls. 61 a 79) Por auto de septiembre veintiocho (28) de dos mil cinco (2.005) se decretaron pruebas. (fls146) El diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2.005), precluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (fl. 148) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte actora: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Acotó que el decreto que fijó la estructura del INVIMA (211 de 2004) estableció específicamente las funciones de cada uno de los funcionarios y directivos de la entidad, razón por la que ningún funcionario realiza actividades diferentes a las encargadas por la ley. Aseguró que las competencias específicas de cada una de las subdirecciones y dependencias del instituto, es otorgada mediante decreto de la presidencia de la República, por lo que no puede aceptarse el análisis que hace el INVIMA al señalar que el director general tiene todas las funciones.

Parte demandada: Instituto Nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos INVIMA : Recalcó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público consideró que la facultad sancionatoria del director del INVIMA fundamentada en el artículo 8 del decreto 1290 de 1994 secircunscribe a los asuntos relacionados con la calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1993 y en ningún momento se refiere a asuntos que tengan que ver con las restricciones que otras normas

establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1993 y en ningún momento se refiere a asuntos que tengan que ver con las restricciones que otras normas establecen para efectuar publicidad sobre ciertos y determinados productos, por lo tanto el funcionario desbordó su capacidad funcional invocando una facultad inexistente, infringiendo con su actuación el principio de responsabilidad jurídica contenido en el artículo 6 de la Constitución Política. De la misma manera advirtió que la competencia para ejercer el control y vigilancia en relación con los temas de publicidad, se le atribuyó expresamente a la oficina jurídica, de acuerdo con la delegación efectuada por el Gobierno Nacional por medio del decreto 211 de 2004, lo cual evidencia que si bien el INVIMA tiene competencia para adelantar procesos sancionatorios en ejercicio de sus facultades de control y vigilancia, el procedimiento que siguió para este caso, se apartó de la regulación de las normas pertinentes configurando una clara violación al debido proceso. Frente al bien jurídico protegido por la norma (Decreto 1397 de 1992), relacionada con la prohibición de efectuar publicidad masiva en relación con el producto lácteo NAN 1, consideró que no es otro que el de proteger los derechos de la infancia lactante y que la autoridad administrativa actuó con evidente rigorismo y severidad, pues la conducta sancionada consistente en la publicación del artículo “ Nueva generación de Proteínas para la alimentación del lactante” en la “Carta al Droguista”, no debe considerarse necesariamente como publicidad, pues de conformidad con el concepto emitido por el secretario

publicación del artículo “ Nueva generación de Proteínas para la alimentación del lactante” en la “Carta al Droguista”, no debe considerarse necesariamente como publicidad, pues de conformidad con el concepto emitido por el secretario ejecutivo de la Sociedad Colombiana de Pediatría, manifiesta que ésta contiene elementos que contribuyen a defender al usuario del producto y por ende a los consumidores. Afirmó que la publicación “Carta al Droguista” es un documento informativo de circulación cerrada y que no debe considerarse a las droguerías como público en general porque siendo establecimientos de comercio dedicadas al expendio de medicamentos y similares, se encuentran bajo la supervisión de un químico farmaceuta o de un técnico farmaceuta, los cuales sí están considerados como profesionales de la salud y para funcionar requieren de licencia otorgada por autoridades vinculadas al sector de la salud.

En consecuencia, el agente del ministerio público recomendó proceder de conformidad con lo solicitado por la sociedad demandante. Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver previas las siguientes CONSIDERACIONES En este proceso se controvierte por las partes la legalidad de las resoluciones Nos. 2004018664 de octubre 1 de 2004 y 2004022968 de diciembre 6 de 2004 proferidas por el INVIMA.A través de las resoluciones demandadas se impuso a la sociedad Nestlé de Colombia una sanción pecuniaria consistente en multa de trescientos (300)

proferidas por el INVIMA.A través de las resoluciones demandadas se impuso a la sociedad Nestlé de Colombia una sanción pecuniaria consistente en multa de trescientos (300) salarios mínimos diarios legales vigentes, por publicitar el alimento de fórmula para lactantes “Fórmula Láctea con hierro para lactantes Nan1”, estando expresamente prohibido por el artículo 7º del decreto 1397 de 1992. Por razones de método se estudiará en primer lugar el segundo cargo. El demandante adujo la inexistencia de la conducta sancionada, toda vez que no existió publicidad a nivel de madres, familiares y público en general. Señaló que Nestlé fue sancionada por haber publicitado el alimento de fórmula para lactantes, cuando expresamente está prohibido. Puntualizó que para poder afirmar que Nestlé cometió la infracción señalada, tienen que darse todos los elementos que integran el tipo sancionable, es decir, que vaya dirigido a madres, familiares y público en general y que además la publicidad se haga en ejercicio de una actividad comercial con el fin de promover bienes o servicios. Aseguró que una farmacia está dirigida a la venta y distribución de medicamentos y productos cosméticos, por lo que como las farmacias hacen parte del sistema de salud, no pueden ser consideradas como público en general, como madres, o familiares. Acotó que la prohibición por la que se sancionó a Nestlé no es absoluta sino que se limita a la publicidad que sea dirigida a madres, familiares y al público en general, y en este caso nunca se hizo publicidad dirigida a estas personas

Acotó que la prohibición por la que se sancionó a Nestlé no es absoluta sino que se limita a la publicidad que sea dirigida a madres, familiares y al público en general, y en este caso nunca se hizo publicidad dirigida a estas personas específicas sino que se realizó a los droguistas. Recalcó que el artículo informativo “Nueva generación de proteínas para alimentación del lactante”, fue dirigido a un grupo específico (propietarios, administradores y dependientes de farmacias), por lo cual la administración no puede calificar este grupo como público en general. Además destacó que tampoco puede afirmarse que la información publicada en el folleto se haya hecho en ejercicio de una actividad comercial, puesto que es claro que la publicación se hizo en desarrollo exclusivo de una actividad informativa dirigida a droguistas. Finalmente recordó que la interpretación en materia sancionatoria es restrictiva y la administración no puede pretender dar a la expresión público en general, madres y familiares, la interpretación que se le antoje. El artículo 7º del decreto 1397 de 1992, por el cual se promueve la lactancia, se reglamenta la comercialización y publicidad de los alimentos de fórmula para lactantes y complementarios de la leche materna, señala: “ La realización de actividades de publicidad y promoción de alimentos de fórmula para lactantes a niveles de madres, familiares, o del público en general, no está permitida. PAR.- Las actividades informativas, sólo podrán hacerse a los profesionales de la salud, tanto del sector público como del privado, donde desarrollen su labor,

niveles de madres, familiares, o del público en general, no está permitida. PAR.- Las actividades informativas, sólo podrán hacerse a los profesionales de la salud, tanto del sector público como del privado, donde desarrollen su labor, únicamente para la presentación y difusión científica de productos, que deninguna manera desestimulen la práctica de la lactancia materna exclusiva, ni sean sugeridos como sustitutos de la leche materna.” De esta norma se tiene que está prohibida toda publicidad y promoción de fórmulas para lactantes dirigida a las madres, familiares y público en general, sin perjuicio de las actividades informativas que se hagan a los profesionales de la salud, para la presentación y difusión científica de productos que no desestimulen la lactancia materna, actividad que sí está permitida. El INVIMA sostuvo que de acuerdo con la definición de personal de la salud, contenida en el artículo 2 del decreto 1397 de 1992, los administradores o dependientes de una farmacia no pueden considerarse como profesionales o técnicos que trabajan en un servicio que dependa de un sistema de salud pública o privada, toda vez que las farmacias no hacen parte del sistema de salud por tener éstas un carácter comercial al desarrollar como objeto social la comercialización de medicamentos y productos cosméticos principalmente. Recalcó que la sociedad demandante contravino la norma sanitaria, ya que ésta es taxativa al señalar que para personas distintas al personal de salud está prohibida la publicidad de este tipo de productos. En este caso, el problema jurídico radica en si el parágrafo del artículo 7 del decreto 1397 de 1992 es aplicable al personal de una droguería.

prohibida la publicidad de este tipo de productos. En este caso, el problema jurídico radica en si el parágrafo del artículo 7 del decreto 1397 de 1992 es aplicable al personal de una droguería. El decreto 1397 de 1992 en su artículo 2º consagra que personal de salud es toda persona, profesional o técnica, incluido el personal voluntario no remunerado, que trabaje en un servicio que dependa de un sistema de atención de salud público o privado. Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que de conformidad con la ley 23 de 1962, una farmacia - droguería es un establecimiento que se dedica a la venta de drogas oficiales de especialidades farmacéuticas, al despacho de fórmulas magistrales, y al cuidado y venta de barbitúricos y estupefacientes, con las limitaciones que imponga la ley.1 A su vez este artículo señala que toda farmacia – droguería para su normal funcionamiento debe estar dirigida por un químico farmacéutico o un farmacéutico titulado o licenciado, en legal ejercicio de su profesión. Además tal y como lo afirma la entidad demandada, los químicos farmacéuticos son considerados como profesionales de la salud. En este caso, Nestlé publicó una artículo informativo en la “Carta al droguista” 2, sobre la nueva generación de proteínas para alimentación del lactante, la cual va dirigida a los propietarios, administradores y dependientes de las droguerías. La Sala considera que no se incumplió el artículo 7 del decreto 1397 de 1992 toda vez que la norma es clara en estipular que no se puede hacer publicidad

va dirigida a los propietarios, administradores y dependientes de las droguerías. La Sala considera que no se incumplió e