TA CUN - 2005-00922-(30-08-2007)

DICTAMEN PERICIAL – Naturaleza y objeto Teniendo en cuenta la naturaleza de este medio de prueba que ha sido determinada por la doctrina y la jurisprudencia, no se trata de una declaración de voluntad, ni de verdad, en cuanto el perito no persigue producir efectos jurídicos, sino que cumple la finalidad de ilustrar el criterio del juez, informándole su opinión personal respecto de las preguntas o cuestiones objeto de la controversia, siendo coincidentes en calificarlo como una declaración de ciencia, técnica, científica o artística. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Base gravable De conformidad con los art. 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 25 del Decreto Distrital 423 de 1996 compilado en el art. 28 del Decreto 400 de 1999 y como se estableció anteriormente el hecho generador del impuesto está constituido por la realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicio dentro de la jurisdicción del municipio respectivo, en este caso dentro del Distrito Capital. DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES OBTENIDOS POR INVERSIONES EN OTRAS SOCIEDADES – Están gravados con ICA si tal actividad está dentro del objeto social A fin de determinar si la obtención de los dividendos y participaciones generados por la inversión en otra sociedad, están o no gravados con el impuesto de industria y comercio, es necesario saber si aquellas actividades están catalogadas como comerciales. Para lo cual debemos tener en cuenta la definición de actividad comercial consagrada en el artículo 35 de la ley 14 de 1983 y el artículo 34 del Decreto 352 de 2002, normas estas que determinan cuales son las actividades

comerciales. Para lo cual debemos tener en cuenta la definición de actividad comercial consagrada en el artículo 35 de la ley 14 de 1983 y el artículo 34 del Decreto 352 de 2002, normas estas que determinan cuales son las actividades comerciales y remiten al artículo 20 del Código de Comercio, el cual establece como actividades de este tipo, entre otras, “La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” y “El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulosvalores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos”. Por regla general estas actividades por si solas no están sujetas al gravamen, toda vez que se requiere que estén consagradas dentro del objeto social de la empresa para que se entiendan gravadas. Con lo anterior aparece demostrado que la participación de la empresa como socia o accionista en otras sociedades de la misma índole, está consagrada como actividad comercial para desarrollar el objeto social de la compañía, es decir, tal actividad se ejecuta dentro del giro ordinario de sus negocios. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES – Inexistencia de doble tributación En lo que respecta a la doble tributación, es preciso tener en cuenta que cuando se es socio de una compañía que desarrolla actividades de comercio, por el sólo hecho de tratarse de una actividad comercial se genera la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio respecto de los ingresos resultado de

se es socio de una compañía que desarrolla actividades de comercio, por el sólo hecho de tratarse de una actividad comercial se genera la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio respecto de los ingresos resultado de esta operación, es decir, que cuando una persona participa como socio en algún tipo de sociedad de las señaladas por la Ley, la sociedad se grava por el desarrollo de dichas actividades y la persona natural o jurídica que recibe los dividendos y participaciones, se grava concretamente por el ejercicio de laactividad comercial, esto en aplicación del artículo 21 del Código de Comercio, el cual dispone que los actos relacionados con actividades de empresas de comercio, son por conexidad de carácter mercantil, sin que ello implique una doble tributación ya que se trata de dos hechos generadores realizados por personas distintas y no puede pretenderse que con el pago de una de ellas se excluya a la segunda, pues con ello se desconocería el hecho generador del tributo cual es el desarrollo de “actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” . Bogotá D. C., treinta (30) de agosto del año dos mil siete (2007)

MAGISTRADA PONENTE: DRA BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

DEMANDANTE: DIENES Y COMPAÑÍA LTDA.

Bogotá D. C., treinta (30) de agosto del año dos mil siete (2007)

MAGISTRADA PONENTE: DRA BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

DEMANDANTE: DIENES Y COMPAÑÍA LTDA.

EXPEDIENTE: 2005-00922

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sociedad DIENES Y COMPAÑÍA LTDA, por medio de apoderado judicial, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretendiendo lo siguiente: 1. “Que es nula la Resolución No. 8641 del 31 de enero de 2005, dictada por el Coordinador del Grupo de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos.

2. Que es nula la Liquidación Oficial de Revisión No. LR -IPC-11-674 de¡ 26 de abril de 2004, expedida por el Coordinador del Grupo interno de Trabajo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la

Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá D.C. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete el resarcimiento de los siguientes perjuicios ocasionados por el acto ilegal y arbitrario:

1. Se condene al Distrito Capital de Bogotá D.C., a pagar a favor de la demandante DIENES Y CIA. LTDA., perjuicios materiales por valor de

perjuicios ocasionados por el acto ilegal y arbitrario:

1. Se condene al Distrito Capital de Bogotá D.C., a pagar a favor de la demandante DIENES Y CIA. LTDA., perjuicios materiales por valor de $18.809.000, sufridos por causa y razón de la arbitrariedad y antijuricidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR -IPC-11-674 del 26 de abril de 2004.

2. Se condene al Distrito Capital de Bogotá D.C., a pagar a favor de la demandante DIENES Y CIA. LTDA., lucro cesante o utilidades dejadas de percibir por valor de $13.542.480, por causa y razón de la arbitrariedad y antijuricidad de la Liquidación Oficial de Revisión No.

LR-IPC-11-674 del 26 de abril de 2004. ANTECEDENTES Se extraen del expediente los siguientes:La sociedad tal y como consta en la escritura No. 1693 de 24 de diciembre de 1997, intervino en la constitución de la sociedad Plásticos Dienes S.A. El 17 de mayo de 2001 la actora presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del 2° bimestre del mismo año.

La Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-IPC-11-674 de 26 de abril de 2004 que modificó el impuesto a cargo de la contribuyente. La actora interpuso recurso de reconsideración, para impugnar la anterior decisión. Mediante resolución No. 8641 de 31 de enero de 2005 la Secretaría de Hacienda confirmó el acto recurrido.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

decisión.

Mediante resolución No. 8641 de 31 de enero de 2005 la Secretaría de Hacienda confirmó el acto recurrido. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera transgredidos los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 29, 58, 90, 95, 228, 229, 230, 338 y 363 de la Constitución Política, 36, 69, 77, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, 1°, 10, 12, 13, 19, 20, 21, 22, 24, 98, 99, 100, 110, 115, 117, 122, 124, 144, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 187, 373, 375, 377, 378, 379, 381, 384, 399, 403, 409, 410, 411, 412, 414, 415, 416, 418, 419, 420, 422, 445, 446, 451, siguiente y concordantes del Código de Comercio, 22, 32, 40, 41 y 42 del Decreto 352 de 2002, 30 del Decreto 423 de 1996, 154 del Decreto 1421 de 1993, 261, 263, 571, 572, 572-1, 573 y 647 del Estatuto Tributario, 11, 12, 26 y 101 del Decreto 807 de 1993, 33 de la Ley 14 de 1983 y 762 del Código Civil. Expone los conceptos de violación de la siguiente manera: Resalta que en los actos demandados no se demuestra con argumentación

Expone los conceptos de violación de la siguiente manera: Resalta que en los actos demandados no se demuestra con argumentación jurídica ajustada a la Constitución y a la Ley, la facultad o atributo que tiene el Distrito Capital para gravar con el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros los ingresos obtenidos por los contribuyentes fuera del territorio de su jurisdicción. Afirma que en la Resolución 8641 de 31 de enero de 2002 se percibe la aceptación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta con ocasión del recurso de reconsideración. Explica que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento, pero cuando de manera palmaria éstas quebrantan la constitución debe acatarse lo establecido en el art. 4° de la C.P. Solicita que se tomen los argumentos que sustentaron la respuesta al requerimiento especial y el recurso de reconsideración, que se resumen como sigue: Siempre que exista incompatibilidad entre la C.P y la ley u otra norma jurídica es procedente la excepción de inconstitucionalidad. Respecto de los impuestos de los entes territoriales la norma constitucional prescribe que la facultad impositiva sólo puede ser ejercida por los municipios, sobre los hechos y las bases gravables resultantes de las actividades ejercidas o realizadas por el sujeto pasivo en el territorio de su jurisdicción. Es por ello que la sola confrontación del art. 30 del Decreto 423 de 1996 y del art. 154 del Decreto

realizadas por el sujeto pasivo en el territorio de su jurisdicción. Es por ello que la sola confrontación del art. 30 del Decreto 423 de 1996 y del art. 154 del Decreto 1421 de 1993 muestra la contrariedad de estas con el art. 338 de la C.P.Según el art. 338 de la C.P el Distrito no puede gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad comercial que no sea ejercida en el territorio de su jurisdicción. Los artículos de los decretos le atribuyen al Distrito la facultad impositiva que le corresponde a los municipios en que el contribuyente ejercita o realiza la actividad comercial, por el hecho que no tenga establecimiento de comercio registrado en esos municipio y no tributen en los mismos, por lo que dichas normas son incompatibles con la C.P., razón por la cual la Secretaría de Hacienda Distrital debió inaplicarlas. Los artículos de los Decreto también desconocen el numeral 9° del art. 95 de la C.P según el cual se debe contribuir al financiamiento de los gastos dentro de los conceptos de justicia y equidad y no es justo obligar al contribuyente a cancelar al Distrito el impuesto que por mandato del art. 338 ibídem y la ley 14 de 1983 debe pagarle al municipio donde desarrolla la actividad comercial, esto resulta igualmente contrario a los principios de eficacia y progresividad consagrados en el art. 363 ejudem. Se vulneró el debido proceso, ya que este precepto constitucional obliga a las autoridades de la Dirección Distrital de Impuestos a respetar las formas de

art. 363 ejudem. Se vulneró el debido proceso, ya que este precepto constitucional obliga a las autoridades de la Dirección Distrital de Impuestos a respetar las formas de procedimiento de las normas especiales que regulan el asunto. Sin embargo, la Secretaría de Hacienda mediante la liquidación oficial se basó en que la sociedad obtuvo dividendos decretados dentro de la Jurisdicción del Distrito Capital, hecho que es falso. La Ley 14 de 1983 en el art. 32 fija el principio de la territorialidad del tributo y la liquidación oficial lo desconoce ya que grava con el impuesto de industria y comercio una actividad comercial que no fue ejercida en el territorio de la jurisdicción del Distrito. Lo anterior también desborda la competencia de la Administración Tributaria Distrital establecida en el art. 1° del Decreto 807 de 1993. En el objeto social de la compañía no está comprendido la intervención como asociado en la constituciones de sociedades comerciales, por lo cual no puede gravarse con el impuesto discutido esta actividad toda vez que ello sólo es posible cuando está comprendida dentro del objeto social. Para que exista un acto mercantil es fundamental y esencial el ejercicio de la actividad que materialice el objeto social; el ejercicio de esa actividad, se grava con el impuesto en los términos del art. 32 de la ley 14 de 1983. El impuesto de industria y comercio no grava la posesión de activos sino el ejercicio de la actividad sobre ellos para producir ingresos.

con el impuesto en los términos del art. 32 de la ley 14 de 1983. El impuesto de industria y comercio no grava la posesión de activos sino el ejercicio de la actividad sobre ellos para producir ingresos. Sólo los actos enumerados por el numeral 5° del art. 20 del C.Cio se gravan con el impuesto, en efecto “la distribución y pago de participaciones o dividendos, es acto mercantil para quien realiza esa distribución y pago y en manera alguna, para quien recibe esos dividendos por los precisos mandamientos de las normas”. En este caso se grava en cabeza de la accionante el acto de comercio ejecutado, realizado o ejercido por la sociedad PLASTICOS DIENES S.A. en jurisdicción del Municipio de Caloto al proceder a la distribución y pago de acciones a sus accionistas, lo que es contrario a los art. 95 y 363 de la C.P ya que se gravan en el Distrito los ingresos obtenidos por esa sociedad en jurisdicción de aquel municipio lo que implica doble gravamen sobre un mismo hecho impositivo y sobre una misma base gravable.Respecto a la sanción por inexactitud afirma que es inconstitucional e ilegal ya que se fundamenta en una errada interpretación de la ley por parte de la Administración. Así mismo encuentra probado el hecho que la sociedad no omitió ningún ingreso percibido en la jurisdicción del territorio de Bogotá y que la sentencia de 13 de diciembre de 1995, Exp. 7164 transcrita por la Administración en la Resolución 8641 de 31 de enero de 2005 no justifica la decisión tomada sino que la condena,

diciembre de 1995, Exp. 7164 transcrita por la Administración en la Resolución 8641 de 31 de enero de 2005 no justifica la decisión tomada sino que la condena, ya que los aspectos que la conforman no son aplicables en el caso discutido. Afirma que el daño antijurídico ocasionado por los actos demandados ha provocado los siguientes perjuicios: Daño material: $18.809.000

Lucro cesante: $13.542.480

Total: $ 32.351.480

ARGUMENTOS DE DEFENSA A través de su escrito de contestación a la demanda la Secretaría de Hacienda Distrital se opuso a las pretensiones de la misma, con base en las siguientes razones: Expone que de conformidad con la sentencia C-069 de 1995 la constitución prevalece sobre las normas de rango inferior. En virtud de esto considera que es deber de las autoridades dar aplicación al artículo respectivo en cumplimiento de las normas constitucionales, en preferencia de los actos administrativos, leyes y demás disposiciones que la contraríen, inaplicando directamente la disposición contraria a la C.P. mediante el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad. Menciona que uno de los principios en los que se basa el derecho tributario es el de legalidad y el art. 338 de la Carta Magna consagra que sólo los cuerpos colegiados (Congreso, Asambleas y Concejos) pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Precisa que de conformidad con el art. 10 del C.Cio, si la sociedad actora realiza operaciones comerciales “como la inversión en el capital social de las sociedades de las cueles como resultado obtiene dividendos y participaciones dentro de la

fiscales o parafiscales. Precisa que de conformidad con el art. 10 del C.Cio, si la sociedad actora realiza operaciones comerciales “como la inversión en el capital social de las sociedades de las cueles como resultado obtiene dividendos y participaciones dentro de la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, es decir, efectúa el hecho generador del tributo, es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por este concepto, y como tal debe declarar y pagar el impuesto en Bogotá, sobre los ingresos netos percibidos en desarrollo de las actividades realizadas y gravadas en esta jurisdicción.”, es decir, no existe vulneración a la C.P, pero si en gracia de discusión así lo fuere, la vía para solicitarlo no es este proceso sino a través de una demanda en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Afirma que no se ha violado el debido proceso de la accionante, ya que en sede gubernativa se le surtió el proceso preexistente en la ley, preservándosele igualmente el derecho de defensa. Ahora bien en lo que respecta a que la liquidación oficial se expidió con base en la obtención de dividendos decretados dentro de la jurisdicción del Distrito Capital a favor de la sociedad, precisa que según el art. 38 del Decreto 423 de 1996 hacen parte de la base gravable del ICA los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos y en desarrollo de la visita efectuada se pudo constatar que la actora

financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos y en desarrollo de la visita efectuada se pudo constatar que la actora percibió dividendos por valor de $4.013.010.899, 62 que constituyen ingresos gravados, porque se generan en el ejercicio de una actividad comercial.Aclara que en el objeto social de la compañía se colige que ésta puede invertir o participar en la constitución de sociedades, girar, aceptar, endosar, descontar y negociar toda clase de títulos valores y valores mobiliarios, lo que significa que como inversionista que recibe utilidades dentro del giro ordinario de sus negocios, estos valores deben ser tenidos como ingresos ordinarios y forman parte de la base gravable del ICA. Afirma que la empresa tiene su domicilio principal en Bogotá D.C. en donde ejerce sus actividades comerciales y por lo tanto es necesario que cancele el impuesto causado en el Distrito. En cuanto al hecho generador precisa que éste consiste en el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional. Aduce que de conformidad con el Decreto 352 de 2002, los arts. 20 y 21 del C.Cio la actividad de inversionista es catalogada como comercial. Expone que si la contribuyente realiza operaciones de las que obtiene dividendos decretados dentro de la jurisdicción del Distrito, efectuó el hecho generador y por ende es sujeto pasivo del ICA, en efecto, los ingresos obtenidos por la actora por concepto de dividendos en razón a su participación como accionista en la empresa

decretados dentro de la jurisdicción del Distrito, efectuó el hecho generador y por ende es sujeto pasivo del ICA, en efecto, los ingresos obtenidos por la actora por concepto de dividendos en razón a su participación como accionista en la empresa PLÁSTICOS DIENES S.A. provienen del desarrollo de su objeto social, se percibieron en el territorio del Distrito y se omitieron en la declaración del impuesto de industria y comercio del 2° bimestre del año 2001. En lo que respecta a la sanción por inexactitud, resalta que es distinto el error de derecho y la diferencia de criterios, ya que el primero no exonera de responsabilidad al agente que lo comete y eso fue lo que ocurrió en este caso, por lo que la inexactitud se configura por la no inclusión de los dividendos percibidos por la actora lo cual arroja un menor saldo a cargo. Finalmente advierte que sólo el Tribunal al momento de dictar sentencia tiene la facultad de determinar si resulta procedente o no condenar al Estado a la reparación patrimonial de los daños señalados por la accionante. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida el 12 de agosto de 2005 (fl. 166 y 167), ordenándose notificar al señor Secretario de Hacienda Distrital o quien haga sus veces; así como al señor Agente del Ministerio Público; fijar el negocio en lista y solicitar a la Secretaría de Hacienda Distrital, el allegamiento de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados. La Secretaría de Hacienda Distrital contestó oportunamente la demanda mediante

Secretaría de Hacienda Distrital, el allegamiento de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados. La Secretaría de Hacienda Distrital contestó oportunamente la demanda mediante escrito visible de folios 169 a 180. El 7 de octubre de 2006 se ordenó constituir y aportar caución (fl. 221). Previa la constitución de póliza de seguro, se abrió a pruebas el proceso mediante auto de 10 de febrero de 2006, decretándose como tales las documentales anexadas al líbelo, junto con los antecedentes administrativos de los actos demandados, así como el dictamen pericial requerido (fl. 226 a 228). El 16 de noviembre de 2006 la perito designada rindió dictamen visible a folios 238 a 256, del cual se corrió traslado a las partes a través de auto de 24 de noviembre de 2006 (fl. 271).La parte accionada presentó objeción al dictamen (fl. 272 a 276). El 26 de enero de 2007 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 279). Dentro del término señalado, las partes demandante y demandada presentaron escritos visibles a folios 280 a 284 y 285 a 290, reiterando sustancialmente lo expuesto en la demanda y su contestación. El Procurador Judicial Delegado ante esta sección del Tribunal no solicitó traslado especial. CONSIDERACIONES No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión.

El Procurador Judicial Delegado ante esta sección del Tribunal no solicitó traslado especial. CONSIDERACIONES No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión. Se discute en este proceso la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. LR-IPC-11-674 de 26 de abril de de 2004 expedida por el Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Resolución No. 8641 de 31 de enero de 2005 expedida por el Grupo de Recursos Tributarios de la misma Secretaría, mediante las cuales se modificó la declaración privada del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros del segundo bimestre del año gravable 2001 de la sociedad DIENES Y COMPAÑÍA LTDA. En primer lugar procederá la Sala a resolver la objeción al dictamen pericial para posteriormente ocuparse del estudio de los cargos de nulidad. Manifiesta la parte accionada que la perito incurre en error al dar por sentado que en el proceso se dictará sentencia a favor de la accionante y más aún cuando da por tiempo estimado del proceso 5 años, lo cual es totalmente inexacto e imprevisible. Expone que los gastos que incluye la perito como daño material y lucro cesante encuentran su marco legal determinado en el proceso en la liquidación de costas y agencias en derecho y pretender el reconocimiento de estos pagos por esa vía sería como aceptar un doble pago, lo que conllevaría a un enriquecimiento sin justa causa. Es decir, los honorarios del proceso se encuentran en la liquidación

agencias en derecho y pretender el reconocimiento de estos pagos por esa vía sería como aceptar un doble pago, lo que conllevaría a un enriquecimiento sin justa causa. Es decir, los honorarios del proceso se encuentran en la liquidación de las costas y las agencias en derecho, no como daño emergente y lucro cesante. Explica que en los procesos adelantados por la interposición de una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho referentes a impuestos, se expiden sentencias declarativas y no constitutivas de condenas. Por lo anterior solicita no reconocer ningún valor probatorio al dictamen por ocuparse de temas propios del fallador. Por su parte la actora dentro de sus alegatos de conclusión guardó silencio respecto de la objeción al dictamen pericial en el entendido que ese traslado es también la oportunidad para que la interesada se pronuncie sobre el particular. Para resolver advierte la Sala que el Código de Procedimiento Civil dispone sobre éste medio probatorio lo siguiente: “Artículo 238. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del

aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.

4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108 , por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se

que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas ”.

(Lo subrayado fuera de texto) Teniendo en cuenta la naturaleza de este medio de prueba que ha sido determinada por la doctrina y la jurisprudencia, no se trata de una declaración de voluntad, ni de verdad, en cuanto el perito no persigue producir efectos jurídicos, sino que cumple la finalidad de ilustrar el criterio del juez 1, informándole su opinión personal respecto de las preguntas o cuestiones objeto de la controversia, siendo coincidentes en calificarlo como una declaración de ciencia, técnica, científica o artística. Del contenido del dictamen rendido, se colige que cumple con la finalidad para la cual fue decretado como es liquidar el daño material y lucro cesante presuntamente causado por la ilegalidad de los actos demandados, sin que ello produzca per se algún efecto jurídico que conlleve a que se den por ciertos los hechos de la demanda, pues corresponde al juez en la tarea de juzgamiento

determinar tal circunstancia y valorar la prueba según la sana crítica. 1 Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales tomo II, novena edición, Pag 345. Autor Hernando Devis Echandía.Igualmente debe tenerse en cuenta que el dictamen sólo puede objetarse por error grave, fenómeno respecto del cual La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia2, se ha pronunciado en lo siguientes términos: “(...) “si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos” (G.J., T. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven””. En este sentido observa la Sala que el contenido del dictamen no permite de detraer del mismo un error grave en la presentación de las bases o demás elementos que sustentan las conclusiones del experto, pues en él se hizo una estimación del valor del daño material y del lucro cesante; no obstante, sólo el juez puede determinar si tales valores deben ser reconocidos o no al momento de

elementos que sustentan las conclusiones del experto, pues en él se hizo una estimación del valor del daño material y del lucro cesante; no obstante, sólo el juez puede determinar si tales valores deben ser reconocidos o no al momento de proferir sentencia. De modo que la Sala negará la objeción presentada y procederá a resolver el fondo del asunto. En segundo lugar habrá de examinarse la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la actora, al