TA CUN - 2005-01351-(08-09-2005)

ACCION DE CUMPLIMIENTO – Ordenanza / ACCION DE CUMPLIMIENTO – Transferencia de participación sobre la venta de licores / ACCION DE CUMPLIMIENTO – No procede contra acto administrativo que perdió fuerza ejecutoría por el transcurso del tiempo El acto jurídico del que pretende su cumplimiento tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo, proferido por una autoridad administrativa, que creó un beneficio en favor de la Universidad de Cundinamarca, acto sancionado y publicado en la gaceta departamental 10581 del 18 de enero de 1985, es decir, que a la fecha han transcurrido más de 20 años desde la fecha en que adquirió ejecutividad. El acto administrativo que se considera incumplido ha perdido su eficacia por el transcurso del tiempo, toda vez que han transcurrido más de 5 años desde que se hizo exigible y la Universidad de Cundinamarca no realizó oportunamente los actos que le correspondían para ejecutar la referida ordenanza, máxime cuando la misma autorizó al rector o representante legal de la institución para que “mensualmente y mediante cuenta de cobro a favor de la institución “hiciera efectiva la participación; actos que brillan por su ausencia en el sublite. En efecto, se reitera, la misma ordenanza en su artículo 2 autorizó al rector del instituto ituc (hoy Universidad de Cundinamarca) o su representante legal, para que mensualmente y mediante cuenta de cobro en favor de la institución hiciera efectiva la participación a que se refiere la ordenanza. En el expediente no obra

instituto ituc (hoy Universidad de Cundinamarca) o su representante legal, para que mensualmente y mediante cuenta de cobro en favor de la institución hiciera efectiva la participación a que se refiere la ordenanza. En el expediente no obra prueba alguna que le indique a la sala que la administración de la Universidad de Cundinamarca, dentro de los 5 años siguientes a la publicación del acto administrativo que considera incumplido hubiere hecho gestión alguna para obtener el recaudo de la participación y es sólo hasta el 21 de julio de 2005, cuando eleva solicitud a la obligada en aras a obtener su cumplimiento. Así las cosas, la sala se encuentra ante el fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo-ordenanza 035 de 1984, vale decir, que efectivamente la norma que se considera incumplida ha perdido su fuerza vinculante por el transcurso del tiempo y la beneficiaria de las participaciones que en este caso también es la administración, se reitera, no efectúo con anterioridad acto alguno que materializara la situación creada. En esas circunstancias la obligación no es actualmente exigible.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"Bogotá D.C ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005)

Magistrado Ponente: Dr. CESAR PALOMINO CORTES.

REFERENCIA : EXPEDIENTE. 2005-01351

DEMANDANTE : UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA DEMANDADO:EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA CONTROVERSIA:CUMPLIMIENTO ========================================================== El señor, Adolfo Miguel Polo Solano, actuando en calidad de rector de la Universidad de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de cumplimiento consagrada en la ley 393 de 1997, presenta demanda contra la “Empresa de Licores de Cundinamarca”, en aras de obtener sentencia favorable a la siguiente:

I. PRETENSIÓN: Se ordene a la Empresa de Licores de Cundinamarca, cumplir el artículo 1 y su parágrafo de la Ordenanza número 35 del 17 de diciembre de 1984, de la Asamblea de Cundinamarca, “Por la cual se destina una participación al Instituto

Universitario de Cundinamarca ITUC.”, actual Universidad de Cundinamarca. Los HECHOS constitutivos del incumplimiento, en síntesis, son los siguientes : 1.Que la Universidad de Cundinamarca –UDECes un ente universitario autónomo estatal, con régimen especial, personería jurídica, autonomía académica, administrativa, financiera y patrimonio independiente, vinculado al Ministerio de Educación Nacional y surgió de la transformación del Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca – ITUC-.( resolución19530 del 30 de diciembre de 1992).

Ministerio de Educación Nacional y surgió de la transformación del Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca – ITUC-.( resolución19530 del 30 de diciembre de 1992). 2.Mediante la Ordenanza 35 del 17 de diciembre de 1984, la Asamblea de Cundinamarca, fortaleció financieramente al ITUC, al destinar a la institución y para financiar proyectos de inversión e investigación “una participación” de dos pesos por cada botella de licor vendida por la empresa licorera, que debe transferir en la primera semana de cada mes e incrementado en la misma proporción que aumente el precio de la botella. 3.El artículo 2 de la Ordenanza 35 de 1984 autorizó al rector de la universidad o al representante legal, para que mensualmente y mediante cuenta de cobro a favor de la institución haga efectiva la participación de que trata la ordenanza.4.Que la Empresa de Licores no viene cumpliendo la referida ordenanza, sin argumento legal, ni administrativo, en detrimento del crecimiento y fortalecimiento de la beneficiaria.

5. Las ordenanzas son actos administrativos que rigen en todo el departamento y su cumplimiento es obligatorio.

Se invoca como normas violadas el artículo 209 de la Constitución Política y la ordenanza 35 de 1984.

II. POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES.

La parte demandante, en el breve concepto de violación , sostiene que: Que según el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

La parte demandante, en el breve concepto de violación , sostiene que: Que según el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad y eficiencia; sin embargo, el incumplimiento de la ordenanza 35 de 1994, por parte de la Empresa de Licores de Cundinamarca, desconoce estos mandatos superiores en contra del fortalecimiento de la educación superior, como pilar fundamental para el desarrollo social y crecimiento económico, siendo que desde 1984 la Asamblea de Cundinamarca tuvo la visión suficiente para establecer una participación financiera destinada a la investigación. Que el “Plan de Desarrollo 2004-2008“ para el Departamento de Cundinamarca, hizo referencia a las debilidades y fortalezas, entre aquellas, “ la poca capacidad instalada respecto al capital humano de alta formación que labore en investigación y desarrollo…”y aún así, en la actualidad la universidad tiene gravísimos problemas de investigación porque los recursos contemplados para ello nunca llegan a sus arcas. Por su parte, la entidad demanda, mediante apoderada contestó la demanda, aduciendo que la norma que considera la demandante como incumplida fue derogada expresamente por el artículo 214 de la ley 223 de 1995, que prohíbe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones o provincias “gravar”la producción,

los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones o provincias “gravar”la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con impuesto al consumo, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones. Agrega que las facultades impositivas que tienen las corporaciones de representación popular, no son absolutas, ni ilimitadas, sino que están supeditadas a las directrices y reglamentación que para el efecto establece la ley. Cita las sentencias C-281-97, C-521 de la Corte Constitucional y del 16 de marzo de 2001 del Consejo de Estado. Finalmente, propone las excepciones de improcedencia de la acción y cobro de lo no debido; con fundamento en la pérdida de fuerza vinculante de la Ordenanza 35de 1984 y además la ordenanza que se pretende hacer cumplir establece un gasto a cargo de la Empresa de Licores de Cundinamarca. ( fl. 71) El Departamento de Cundinamarca, al contestar la demanda, igualmente aboga por la improcedencia de la acción, decaimiento del acto administrativo y derogatoria tácita de la ordenanza 035 1984, habida cuenta que de conformidad con el artículo 9 de la ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede respecto a normas que establecen gastos, además, la ordenanza 035 de 1984, fue derogada tácitamente por los artículo 214 de la ley 223 de 1995 y la Ordenanza 24 de 1997 (Estatuto de Rentas de Cundinamarca), consagró la prohibición de gravar

derogada tácitamente por los artículo 214 de la ley 223 de 1995 y la Ordenanza 24 de 1997 (Estatuto de Rentas de Cundinamarca), consagró la prohibición de gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo con otros impuestos como tasas, sobretasas, contribuciones. Aclara, que de conformidad con la ley 14 de 1983, los productos como los licores no están gravados con impuesto al consumo, sino con una participación conceptual por concepto de monopolio de los licores nacionales y los responsables deben cumplir las obligaciones establecidas para los responsables del impuesto al consumo. Afirma que la Ordenanza 35 de 1984, es contraria a las disposiciones de la ley 223 de 1995, teniendo en cuenta que se está gravando la venta de los licores de Cundinamarca con una participación adicional que no es de creación legal. Finalmente, considera que la referida ordenanza perdió vigencia con la expedición de la expedición de la ley 223 de 1995. (fl 40).

III. El procedimiento.

Mediante auto del 8 de agosto de 2005, el Tribunal avocó conocimiento y ordenó notificar personalmente al Gerente de la Empresa de Licores de Cundinamarca y al Gobernador del Departamento para los fines previstos en el artículo 13 de la ley 393 de 1997. ( fl. 33). Las partes demandadas, constituyeron apoderados para la defensa de sus intereses.( 49, 64).

La renuencia: la parte actora aportó la petición presentada el 21 de julio de

intereses.( 49, 64).

La renuencia: la parte actora aportó la petición presentada el 21 de julio de solicitando a la Empresa de Licores de Cundinamarca, el cumplimiento en su integridad de la ordenanza 35 del 17 de diciembre de 1984, y en consecuencia establezca en el presupuesto de ingresos y rentas de la empresa los recursos específicos para la Universidad de Cundinamarca. ( fl.16 a 20); sin que la demandada se hubiere pronunciado al respecto CONSIDERACIONES DE LA SALA:La demanda que se ejerce está dirigida a que la Empresa de Licores de Cundinamarca, cumpla la obligación impuesta por la Asamblea de Cundinamarca, mediante la Ordenanza 35 del 17 de diciembre de 1984, artículo 1 y parágrafo, normas del siguiente tenor literal: “Por la cual se destina una participación al Instituto Universitario de

Cundinamarca ITUC. … Artículo 1. Destínase una participación de dos (2) pesos por cada botella de licor vendida por la empresa de licores de Cundinamarca, al Instituto Universitario de Cundinamarca “ITUC” para financiar proyectos de inversión e investigación. La empresa de Licores de Cundinamarca deberá transferir al instituto Universitario de Cundinamarca “ITUC”, en la primera semana de cada mes dicha participación. Parágrafo. El precitado valor será se incrementará en la misma proporción en que aumente el precio de la botella.” La Sala empieza por hacer las siguientes precisiones:

cada mes dicha participación. Parágrafo. El precitado valor será se incrementará en la misma proporción en que aumente el precio de la botella.” La Sala empieza por hacer las siguientes precisiones:

1. Las funciones administrativas de las Asambleas Departamentales, y así lo hace saber el artículo 300 de la C.P, encuentra su mecanismo de expresión en las

“ordenanzas”. El inciso final del artículo 300 de la Constitución Política, dispone: “Corresponde a las asambleas Departamentales, por medio de las ordenanzas (…) Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5, 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de renta y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas reformadas a iniciativa del gobernador”

2. Naturaleza jurídica de la Empresa de Licores de Cundinamarca. De conformidad con el decreto 0033 del 28 de febrero de 2005, se trata de una empresa industrial y comercial del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, y financiera y patrimonio propio, teniendo entre su objeto “administrar el monopolio de licores, alcoholes y productos afines, a través de la producción y/o comercialización en los términos establecidos por la ley”El decreto 033 de 2005 tuvo su fuente primigenia en la ley 14 de 1983, por medio de la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales, que dispuso en su

artículo 61:

de la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales, que dispuso en su artículo 61: “La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrario rentítico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley. …” Un monopolio, es entendido como el privilegio, concedido o creado en favor de una determinado grupo, clase o entidad para llevar a cabo un determinado o determinados procesos económicos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes o la prestación de servicios con exclusión de los demás, generalmente con fines fiscales. En cuanto a los monopolios la Constitución Política, dispone: Artículo 362: “Los bienes y rentas tributarios o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales , son de su propiedad y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.” El artículo 336 ibídem, dispone: “ ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de una ley… 5…Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación “

finalidad de interés público o social y en virtud de una ley… 5…Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación “

3. Naturaleza jurídica de la Universidad de Cundinamarca. ( entidad demandante).

El Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca, fue reconocido como Universidad de Cundinamarca, entidad de educación oficial, del orden territorial, de conformidad los documentos visibles a folios 21, y 28.Ahora de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, le corresponde a la Nación y las entidades territoriales participar en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales. En el caso del servicio público de la educación, la ley 30 de 1992 que desarrolla el artículo 69 de la C.P, consagra en su artículo 57, que las universidades estatales u oficiales deben organizarse como “entes universitarios autónomos” y de conformidad con el artículo 113 superior, los entes autónomos integran la estructura del Estado. En consecuencia la entidad demandante hace parte integrante de la administración. Los elementos reseñados, le permiten a la Sala partir de las siguientes premisas, 1) el sujeto pasivo de la obligación, es una entidad constituida como monopolio y el sujeto activo de la participación, otra entidad constituida como ente universitario autónomo, una y otra parte integrante de la administración. 2). Constitucionalmente, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de propiedad de los Departamentos y corresponde a las

autónomo, una y otra parte integrante de la administración. 2). Constitucionalmente, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de propiedad de los Departamentos y corresponde a las Asambleas Departamentales regularlos, principio que data desde la Constitución Política de 1886.

3. El acto jurídico del que pretende su cumplimiento tiene la naturaleza jurídica de acto administrativo, proferido por una autoridad administrativa, que creó un beneficio en favor de la Universidad de Cundinamarca, acto sancionado y publicado en la gaceta departamental 10581 del 18 de enero de 1985, ( fl. 11),es decir, que a la fecha han transcurrido más de 20 años desde la fecha en que adquirió ejecutividad.

Precisado lo anterior, el problema jurídico por resolver, se contrae a determinar si habiendo transcurrido más de 20 años desde la publicación de la Ordenanza 35 de 1984, es viable mediante este acción ordenar su cumplimiento. El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, señala: “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1… …

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

…”

perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1… …

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. …” Sobre el tópico, la Corte Constitucional, se pronunció en los siguientes términos:“La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. … La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente.

…

nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente. … Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello la norma demandada comienza por señalar que " Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo". La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley, y en particular por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, parcialmente acusado. De esta manera, el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general "salvo norma expresa en contrario", y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativo; por el transcurso del tiempo, es decir cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; por cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierdan su vigencia

cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; por cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierdan su vigencia (vencimiento del plazo).Procede entonces analizar cada una de las causales de fuerza ejecutoria de que trata el artículo 66 del C.C.A., materia de la presente demanda. … Referente a la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos "cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos" y "cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto", de que tratan los numerales 3° y 4° del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, materia de la demanda, estima la Corporación que dichas causales se ajustan al mandato contenido en el artículo 209 de la Carta Política, según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, correspondiendo a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.”1 Analizada la situación fáctica, en integridad con las pruebas allegadas al expediente y conforme con norma y la jurisprudencia transcrita encuentra la Sala que el acto administrativo que se considera incumplido ha perdido su eficacia por el transcurso del tiempo, toda vez que ha transcurrido más de 5 años desde que se hizo exigible y la Universidad de Cundinamarca no realizó oportunamente los actos que le correspondían para ejecutar la referida ordenanza, máxime cuando

el transcurso del tiempo, toda vez que ha transcurrido más de 5 años desde que se hizo exigible y la Universidad de Cundinamarca no realizó oportunamente los actos que le correspondían para ejecutar la referida ordenanza, máxime cuando la misma autorizó al rector o representante legal de la institución para que “mensualmente y mediante cuenta de cobro a favor de la institución “hiciera efectiva la participación; actos que brillan por su ausencia en el sublite. En Efecto, se reitera la misma ordenanza en su artículo 2 autorizó al rector al Instituto ITUC (hoy universidad de Cundinamarca) o su representante legal, para que mensualmente y mediante cuenta de cobro en favor de la Institución hiciera efectiva la participación a que se refiere la ordenanza. En el expediente no obra prueba alguna que le indique a la Sala que la administración de la Universidad de Cundinamarca, dentro de los 5 años siguientes a la publicación del acto administrativo que considera incumplido hubiere hecho gestión alguna para obtener el recaudo de la participación y es sólo hasta el 21 de julio de 2005, cuando eleva solicitud a la obligada en aras a obtener su cumplimiento. Así las cosas, la Sala se encuentra ante el fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo-ordenanza 035 de 1984, vale decir, que efectivamente la norma que se considera incumplida ha perdido su fuerza vinculante por el transcurso del tiempo y la beneficiaria de las participaciones que en este caso también es la administración, se reitera, no efectúo con anterioridad acto alguno

transcurso del tiempo y la beneficiaria de las participaciones que en este caso también es la administración, se reitera, no efectúo con anterioridad acto alguno que materializara la situación creada. En esas circunstancias la obligación no es actualmente exigible. 1 C-069-95 del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.La jurisprudencia, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “… Así las cosas, en el presente asunto falta uno de los requisitos fundamentales para que la acción de cumplimiento prospere, esto es, que el deber reclamado a la administración se encuentre vigente, toda vez que, en el evento contrario, no es posible ordenar a la administración una actuación cuya observancia debió realizarse en una época anterior a la presentación de la acción.”2 En consecuencia, el acto administrativo que se considera incumplido, no tiene todos los requisitos fundamentales para que sea viable a acción de cumplimiento, por tanto, habrá que declarar de oficio la excepción de pérdida de la fuerza ejecutoria de la Ordenanza 035 de 1984, por decaimiento y por lo mismo la Sala se abstendrá de decidir sobre las propuestas por las partes demandadas. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. Déclarase probada de oficio la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria de la Ordenanza 035 de 1984, por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Notifíquese esta decisión a los interesados de conformidad en los

ejecutoria de la Ordenanza 035 de 1984, por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Notifíquese esta decisión a los interesados de conformidad en los términos del articulo artículo 22 de la ley 393 de 1997. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Aprobada según consta en acta de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARLOS PINZÓN BARRETO LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 2 2003-3213-01 sentencia del 11 de marzo de 2003. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.