TA CUN - 2005-03345-(22-01-2009)

PENSION DE JUBILACION SERVIDORES RAMA JUDICIAL – Régimen de transición Así, si bien el demandante, al entrar a regir la Ley 100 de 1993 (el 1° de abril de 1994), no cumplía con los requisitos para ostentar el derecho a pensión, en cuanto contaba con 46 años de edad, toda vez que nació el 28 de septiembre de 1947 y más de 20 años de servicio; éste sí consolidó los requisitos para beneficiarse del régimen de transición previsto en la citada ley, cuya finalidad no es otra que permitir que los servidores con antigüedad no pierdan las prerrogativas de los regímenes anteriores. De esta manera se tiene que la entidad debió haber liquidado la pensión de jubilación, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de antigüedad, incremento del 2.5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y de vacaciones, en cuanto integran el salario mensual o asignación mensual más elevada devengada por el actor, sobre los cuales debe liquidarse el 75% y las doceavas de las primas de navidad, vacaciones y servicios que se generaron mes por mes durante el año 2003.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009).

Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Alvarez Parra.

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2005-03345

DEMANDANTE: GERMAN GUTIÉRREZ MOJICA

DEMANDADO: NACIÓNCAJA DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2008 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, en el proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Germán Gutiérrez Mojica, solicitó la nulidad de la resolución 27844 de 6 de diciembre de 2004, mediante la cual la Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión de jubilación de la accionante sin incluir todos los factores salariales (fls. 6 a 11). A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante con todos los factores salariales devengados entre el 1º de enero y 31 de diciembre de 2003, último año de servicio, de conformidad con el régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971. Que se ordene a la entidad demandada aplicar los reajustes de la

servicio, de conformidad con el régimen especial aplicable a los empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971. Que se ordene a la entidad demandada aplicar los reajustes de la pensión de jubilación previstos en la Ley 100 de 1993 y el pago de lasdiferencias por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del retiro definitivo del servicio y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia. LA SENTENCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá en la sentencia recurrida accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto consideró que el demandante era beneficiario del régimen especial establecido en los Decretos 546 de 1971 y 911 de 1978, y en consecuencia debían serle reconocidos los factores salariales devengados por éste en el último año de servicios, esto es, el subsidio de alimentación, y las primas de servicios, de prima de navidad y de vacaciones. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada, apeló la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, mediante escrito que obra en los folios 135 a 143 del expediente, argumentando: 1) El accionante se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ello aplicó el Decreto 546 de 1971, para los efectos del tiempo de

los folios 135 a 143 del expediente, argumentando: 1) El accionante se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ello aplicó el Decreto 546 de 1971, para los efectos del tiempo de servicios y la edad, en cuanto a los factores salariales aplicables al demandante tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993 y los Decretos reglamentarios 1158 y 691 de 1994. 2). Excepción de inconstitucionalidad, en cuanto la solicitud de reajuste pensional por vía jurisprudencial es abiertamente contraria a la Constitución Política y en especial frente al Acto Legislativo 01 de 2005. 3). Violación del principio de legalidad al citar el concepto 433 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del cual es destinatario el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que tiene competencia únicamente para regular las relaciones particulares y colectivas de trabajo y no frente a las relaciones legales y reglamentarias. 4). Violación al principio de la solidaridad, consagrado en la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política que comportan la obligación de realizar aportes y la necesidad de liquidar las pensiones sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular aportes, en relación con la expresión monto, porque la demandante pretender darle un valor diferente al que realmente tiene. 5). Violación de la noción monto al darle un alcance distinto al que realmente tiene, por cuanto de conformidad con el régimen de transición de la Ley

tiene. 5). Violación de la noción monto al darle un alcance distinto al que realmente tiene, por cuanto de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo se rige por el régimen anterior. ALEGACIONES FINALES En los folios 153 a 164 del expediente aparecen los alegatos de conclusión formulados por el apoderado de la entidad demandada, donde reiteró los arguementos planteados en el recurso de apelación.CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Judicial Cuarta Judicial Administrativa, emitió concepto de 15 de agosto de 2008 (fls. 175 a 184), donde manifestó que el demandante cumple los requisitos de la ley 100 de 1993, por cuanto gozaba del régimen de transición de dicha norma, por haber ingresado a la administración el 1º de septiembre de 1971 y lo cobijan los Decretos 546 de 1971 y 911 de 1978, que señalan los factores salariales que sirven de base para liquidar la pensión de jubilación, normas que se aplican a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y sugirió confirmar la providencia impugnada. CONSIDERACIONES 1ª.- En el presente proceso se pretende la nulidad de la resolución 27844 de 6 de diciembre de 2004, mediante la cual la Subgerente de Prestaciones Sociales de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión de jubilación del accionante, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por él

Sociales de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó la pensión de jubilación del accionante, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por él en el último año de servicio (fls. 6 a 10) 2ª.- La inconformidad de la parte demandante se estructura en que la normatividad aplicable, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que de manera expresa establece el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas sometidas al régimen de transición. En tanto que la excepción de aplicación a los regímenes especiales se refiere de manera exclusiva al tiempo de servicio y a la edad, y en tal medida solo podía tomarse como base los factores salariales sobre los cuales se aportó efectivamente a la entidad de previsión 3ª.- Teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad alegado por la parte apelante, versa sobre el régimen aplicable para efectos del reconocimiento de los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para liquidación de la pensión de jubilación del actor, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan su liquidación, así: a.- Sobre el asunto materia de estudio se tiene que el decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. b. Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se establece: “ ARTICULO 36-. Régimen de Transición. “ …

empleados de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. b. Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se establece: “ ARTICULO 36-. Régimen de Transición. “ … “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas queal momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE ...." (Ultimo aparte declarado inexequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995.- Subrayado fuera de texto).

Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE ...." (Ultimo aparte declarado inexequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995.- Subrayado fuera de texto). c. A su turno, el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, señaló: “Artículo 1º. Incorporación de servidores públicos. Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 los siguientes servidores públicos: “ ... “ b) Los servidores del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. “ ...” (Subrayado fuera de texto) 4ª.- De este modo, el artículo 36 transcrito, señaló de manera expresa los requisitos para gozar de la transición y, determinó los aspectos que debían regirse por las normas que precedieron el nuevo sistema pensional. En consecuencia, estando el actor supeditado al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de cuarenta años de edad, toda vez que nació el 29 de septiembre de 1947 (fl. 51) al entrar en vigencia dicha ley; se tiene que el reconocimiento de la pensión debía realizarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez según el régimen anterior, al cual estuviera afiliado. Siendo aplicable entonces, el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, como

monto de la pensión de vejez según el régimen anterior, al cual estuviera afiliado. Siendo aplicable entonces, el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, como disposición fundamental en la transición normativa, en tanto que contaba con más de 20 años de servicios a la Rama Judicial.“Artículo 6°.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” En este orden de ideas, el decreto citado determinó la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, es decir, 55 años de edad, tratándose de los hombres, 20 años de servicio y 75% de la asignación más elevada del último año. 5ª.- Sin embargo, es de notar que pese a que el inciso tercero del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, definió el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, como todo el tiempo cotizado, si fuere superior a diez (10) años para adquirir el derecho, y, promediar lo devengado en ese período,

liquidar la pensión de vejez, como todo el tiempo cotizado, si fuere superior a diez (10) años para adquirir el derecho, y, promediar lo devengado en ese período, actualizando anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor; dicha disposición se encuentra en contradicción con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que en forma general regula para los afiliados al Sistema General de Pensiones, el ingreso base de liquidación como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión ...". En este aspecto, la Sala considera que el concepto de monto al cual se refiere el inciso segundo, del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, define claramente las ideas de porcentaje y de ingreso base para liquidación, que se deben tener en cuenta para obtener la cuantía de la mesada pensional. 6ª.- Puesto que al verificarse la falta de correspondencia del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el inciso segundo ibídem, resulta innecesaria la aplicación de éste, para efectuar la liquidación de las pensiones en transición, en tanto que el mismo denota la falta de técnica del legislador al expedir la Ley 100 de 1993, y deriva en contradicción con la Constitución Política, en el aparte final del inciso estudiado, en la medida que es el inciso 2º el que regula de manera íntegra el concepto de monto de la pensión frente a los regímenes especiales.

Política, en el aparte final del inciso estudiado, en la medida que es el inciso 2º el que regula de manera íntegra el concepto de monto de la pensión frente a los regímenes especiales.

7ª.- En ese orden de ideas, siguiendo los parámetros señalados por el H. Consejo Superior de la Judicatura, en providencias de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Magistrada Ponente doctora Myriam Donato de Montoya, de 19 de agosto de 1999 y de 19 de octubre de 1999, que resolvieron demandas de tutela de servidores de la rama judicial similares a la del demandante; se tiene que, en el asunto materia de examen, el accionante está sometido al Decreto 546 de 1971 que, como se explicó, prevé que la pensión será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicio.8ª.- Con fundamento en el anterior análisis, se puede concluir que la liquidación de la pensión del demandante debe realizarse atendiendo lo ordenado en el artículo 6º, del Decreto ley 546 de 1971, esto es, tomar el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, que para el caso de autos, comprende el periodo de 1° de enero y el 31 de diciembre de 2003, según se infiere de la certificación obrante en el folio 12 del expediente, como lo solicitó en vía gubernativa y en el escrito introductorio, y de donde se infiere que allí se presentó el corte para el reconocimiento, sin perjuicio

expediente, como lo solicitó en vía gubernativa y en el escrito introductorio, y de donde se infiere que allí se presentó el corte para el reconocimiento, sin perjuicio que si continuó laborando, se realice una nueva reliquidación para actualizar la mesada con el salario mas elevado en el año anterior al retiro definitivo. 9ª.- De esta manera, es obligatorio concluir que para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial para liquidar prestaciones todos los valores cancelados a los empleados, salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. Así, para la Sala es claro que, no le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a) El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969, a saber: " Para los efectos del artículo 5º de la Ley 4ª de 1966, se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que

feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio." b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su articulo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: "A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar."10ª.- En este orden de ideas, la Sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Política. 11ª.- Así, si bien el demandante, al entrar a regir la Ley 100 de 1993 (el 1°

factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Política. 11ª.- Así, si bien el demandante, al entrar a regir la Ley 100 de 1993 (el 1° de abril de 1994), no cumplía con los requisitos para ostentar el derecho a pensión, en cuanto contaba con 46 años de edad, toda vez que nació el 28 de septiembre de 1947 (fl.14) y más de 20 años de servicio; éste sí consolidó los requisitos para beneficiarse del régimen de transición previsto en la citada ley, cuya finalidad no es otra que permitir que los servidores con antigüedad no pierdan las prerrogativas de los regímenes anteriores. De esta manera se tiene que la entidad debió haber liquidado la pensión de jubilación, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima de antigüedad, incremento del 2.5%, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y de vacaciones (fl. 12) , en cuanto integran el salario mensual o asignación mensual más elevada devengada por el actor, sobre los cuales debe liquidarse el 75% y las doceavas de las primas de navidad, vacaciones y servicios que se generaron mes por mes durante el año 2003. 12ª.- En consecuencia, el acto acusado fue proferido con desconocimiento de los derechos laborales consagrados en la Constitución Política y con violación de la ley, al no darle aplicación integral al inciso segundo, del artículo 36 de la Ley

2003. 12ª.- En consecuencia, el acto acusado fue proferido con desconocimiento de los derechos laborales consagrados en la Constitución Política y con violación de la ley, al no darle aplicación integral al inciso segundo, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 6º del Decreto ley 546 de 1971, por lo mismo, como está incurso en causal de nulidad, perdió la presunción de legalidad que lo amparaba, razón suficiente para declarar su nulidad y acceder a ordenar una nueva liquidación de la pensión del impugnante, tomando como base la suma equivalente a la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, a la cual deberá aplicarse el 75%.

Una vez efectuada la liquidación y, siempre que se haya producido el retiro definitivo del servicio, deberán hacerse los reajustes pensionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias de las mesadas pagadas y efectivamente canceladas que resulten de la nueva liquidación. De esta manera, se confirmará el fallo apelado en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia del 27 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, que accedió

FALLA: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia del 27 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente las súplicas de demanda.Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA

Magistrado

YOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrada Magistrado