TA CUN - 2005-06431-(02-04-2009)

PRIMA DE ACTUALIZACION PARA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – La solicitud de su reconocimiento debe hacerla de manera particular la persona que se considere con derecho a su reconocimiento. No son validos las solicitudes generadas efectuadas por asociaciones – APROBISOR / PRESCRIPCION Es pertinente para esta Sala estudiar no sólo el fenómeno de la prescripción en este caso, sino que partiendo de lo observado en el expediente, es aún más relevante analizar la petición que según el demandante presentó antes de noviembre de 2001, y que acogió el a – quo para decidir acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad parcial de la resolución recurrida. Se tiene entonces, que dicha solicitud fue presentada por el mismo apoderado que en esta oportunidad demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en aquella ocasión, la petición que presentó ante la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares no la hizo de manera particular para el demandante, sino que solicitó la prima de actualización que se discute, en virtud del poder otorgado por el representante legal de la Asociación Probienestar Social de las Reservas de las Fuerzas Armadas de Colombia – APROBISOR – de manera general para todos los afiliados a dicha asociación y entre ellos el señor Castillo Prieto que ahora obra como demandante. Frente a la anterior petición, la entidad accionada en oficio de fecha 04 de

manera general para todos los afiliados a dicha asociación y entre ellos el señor Castillo Prieto que ahora obra como demandante. Frente a la anterior petición, la entidad accionada en oficio de fecha 04 de septiembre de 2001 contestó al apoderado de – APROBISOR-, explicándole el motivo por el cual no era procedente la mencionada petición en virtud del poder conferido, ya que fue otorgado por el representante legal de la Asociación, pero en nombre no de ésta sino de las personas que la conforman, es más, solicitando la discutida prestación a favor de los demás miembros retirados de las fuerzas militares, así no pertenecieran a dicha Asociación, situación que no es aceptable para el derecho, y que es suficientemente expuesta en el oficio de contestación. Lo anterior lo resalta esta Sala, pues acoge y comparte la manifestación hecha por la entidad accionada en aquella oportunidad. La Sala considera oportuno señalar, que aunque los memoriales tanto de sustentación del recurso de apelación que se estudia, como las alegaciones finales presentadas por la parte impugnante, son a todas luces muy generales, y obedecen a modelos predeterminados de respuesta ante la gran cantidad de peticiones similares, es igualmente cierto, que de ellos se puede extraer la posición de la entidad frente a la fecha en que se realizó por primera vez la solicitud formal de reajuste de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización, pues resulta claro, que tan sólo con la petición de fecha 07 de

posición de la entidad frente a la fecha en que se realizó por primera vez la solicitud formal de reajuste de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización, pues resulta claro, que tan sólo con la petición de fecha 07 de febrero de 2003 con número 14630 y resuelta con la Resolución número 0682 de 13 de marzo de 2003 se entró a estudiar la mencionada petición, es decir, fue ésta la primera solicitud que se allegó en debida forma a la Entidad accionada requiriendo la prestación que se controvierte. Según lo expresado, se encuentra que la petición hecha por el apoderado del demandante en representación de – APROBISOR – de fecha 13 de agosto de 2001, no se puede tener como válida para la interrupción de la prescripción cuatrienal como erróneamente lo hizo el a - quo. Lo anterior, porque si bien no era necesario realizar una petición con el cumplimiento de formalidades, tampoco, se podía aceptar como válida la petición de la manera en que se realizó, pues como ya se explicó, no era posible para la entidad entrar a emitir una respuesta de fondoa las personas que aparecían enunciadas en el listado anexo a la petición ya mencionada. Como se indicó, al establecer que la petición en la que basó su fallo el a – quo no era procedente para determinar la interrupción de la prescripción, es necesario realizar el análisis frente a la petición de fecha 07 de febrero de 2003 para establecer si operó el fenómeno de la prescripción en este caso. Se impone

realizar el análisis frente a la petición de fecha 07 de febrero de 2003 para establecer si operó el fenómeno de la prescripción en este caso. Se impone entonces, para la Sala, el estudio de las normas que establecieron el derecho. En este orden de ideas, para establecer el término de prescripción debe tomarse como referencia la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado (26 de noviembre de 1997), de manera que si se le aplica el término cuatrienal establecido por el decreto 1211 de 1990, aplicable al asunto sometido a consideración, se tiene que el accionante tenía hasta el 26 de noviembre de 2001 para elevar solicitud en tal sentido. En el asunto sometido a consideración la Sala observa que el accionante elevó petición en debida forma para reclamar el derecho pretendido, el 07 de febrero de

2003. Así las cosas, ya había transcurrido los cuatro años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto y 06 de noviembre de 1997.

En conclusión, se infiere que el acto acusado no es contrario a la ley porque determinó la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta que el derecho fue reclamado fuera del término establecido por la jurisdicción contenciosa, razón por la cual esta Sala revocará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de la resolución número

la cual esta Sala revocará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de la resolución número 0682 de13 de marzo de 2003 y reconoció el derecho pretendido, como se expresara en la parte resolutiva.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., dos (02) de abril de dos mil nueve (2009). Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2005-06431

DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER CASTILLO PRIETO

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2008 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, que decretó la nulidad parcial de la Resolución No. 0682 del 13 de marzo de 2003, a titulo de restablecimiento del derecho ordenó reajustar la asignación de retiro con el valor de la prima de actualización y condenó a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, ajustadas en los términos del art. 178 del C.C.A. hasta la fecha de ejecutoria de la providencia.ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Francisco Javier

providencia.ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Francisco Javier Castillo Prieto, solicitó la nulidad de la Resolución 0682 del 13 de marzo de 2003, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización en calidad de Cabo Primero ® del Ejercito Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reajustar la asignación de retiro con la prima de actualización pagada entre el 01 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995 de acuerdo al grado correspondiente. La parte demandante manifiesta que la entidad acusada vulneró preceptos Constitucionales como el principio de la oscilación salarial y el derecho a la igualdad, toda vez que se pagó únicamente la prima de actualización al personal que se encontraba en servicio activo y se desconoció al personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Por otra parte, considera que la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, conlleva a que, a partir de su declaratoria, no exista ningún tipo de condicionamiento para su aplicación recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública.

LA SENTENCIA

recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública. LA SENTENCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá en la sentencia recurrida declaró que no fueron probadas la excepciones propuestas y determinó la nulidad parcial de la Resolución recurrida, lo anterior, pues consideró que al observar el plenario obrante en el expediente se encontraba que el accionante realizó una primera petición el 13 de agosto de 2001 con idéntica pretensión a la que hizo con fecha 07 de febrero de 2003, esto es, solicitando se reajustara su asignación de retiro con la prima de actualización, de esta manera, consideró el aquo que la petición se realizó dentro del término establecido para reclamar el derecho, es decir, antes de noviembre de 2001, de acuerdo a lo anterior, estableció que no había operado el fenómeno de la prescripción sobre el derecho al pago de la Prima de Actualización. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la entidad accionada apeló la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, mediante escrito obrante en los folios 95 a 97 del expediente; expuso los motivos de inconformidad de la siguiente manera: i) En el memorial que sustentó el recurso de apelación, insistió en la prescripción del derecho, señalando que se debe aplicar la prescripción especial consagrada en el artículo 174 del Decreto – Ley 1211 de 1990, pero no desde el

prescripción del derecho, señalando que se debe aplicar la prescripción especial consagrada en el artículo 174 del Decreto – Ley 1211 de 1990, pero no desde el momento de ejecutoria de las sentencias del H. Consejo de Estado que abrieron paso al reconocimiento de la prima de actualización para el personal retirado delas fuerzas militares sino desde la vigencia fiscal para la cual fue creada la norma, además, al ser un derecho de ejecución periódica se debió contar la prescripción desde el momento en que se hizo exigible. ii). Apoyó también el recurso, reiterando que en los casos en que se reconoce que el accionante tiene derecho a la prima de actualización será para los mismos períodos en que les correspondió a los militares activos pues la nulidad del H. Consejo de Estado no hizo referencia a la vigencia fiscal de la norma.

ALEGACIONES FINALES La apoderada de la entidad demandada mediante escrito visible en los folios 107 a 125 presentó alegatos de conclusión, en los cuales en primer lugar expuso una argumentación general frente al régimen especial de los miembros de la fuerzas militares, el principio de oscilación, la diferencia entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación, y extensamente se refirió a la no violación del derecho de igualdad haciendo alusión a varias sentencias que hablan sobre éste derecho respecto de la situación que se trata en este caso. Centró su argumentación, en tratar de desvirtuar las posibles causales de nulidad de las que pudiera estar investido el acto cuestionado. Expuso también que existió un indebido agotamiento de la vía gubernativa para lo cual se basó en fallos del H. Consejo de Estado en los que se hace

nulidad de las que pudiera estar investido el acto cuestionado. Expuso también que existió un indebido agotamiento de la vía gubernativa para lo cual se basó en fallos del H. Consejo de Estado en los que se hace expresa referencia a la necesidad de controvertir las decisiones previamente a iniciar el proceso judicial. Finalizó sus alegaciones, solicitando se considere la prescripción especial que se encuentra consagrada en el Decreto 4433 de 2004, de tres años contados a partir del momento en que se hizo exigible el derecho. CONSIDERACIONES 1.- En el presente proceso se pretende la nulidad de la resolución número 0682 de 13 de marzo de 2003, mediante la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización en calidad de Cabo Primero ® del Ejercito Nacional al señor Francisco Javier Castillo Prieto. 2.- Es pertinente para esta Sala estudiar no sólo el fenómeno de la prescripción en este caso, sino que partiendo de lo observado en el expediente, es aún más relevante analizar la petición que según el demandante presentó antes de noviembre de 2001, y que acogió el a – quo para decidir acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad parcial de la resolución recurrida. Se tiene entonces, que dicha solicitud fue presentada por el mismo apoderado que en esta oportunidad demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en aquella ocasión, la petición que presentó

recurrida. Se tiene entonces, que dicha solicitud fue presentada por el mismo apoderado que en esta oportunidad demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero en aquella ocasión, la petición que presentó ante la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares no la hizo de manera particular para el demandante, sino que solicitó la prima de actualización que se discute, en virtud del poder otorgado por el representante legal de la Asociación Probienestar Social de las Reservas de las Fuerzas Armadas de Colombia – APROBISOR – (fl. 8), de manera general para todos los afiliados a dicha asociación y entre ellos el señor Castillo Prieto que ahora obra como demandante.Frente a la anterior petición, la entidad accionada en oficio visible a folios 67 a 70 de fecha 04 de septiembre de 2001 contestó al apoderado de – APROBISOR-, explicándole el motivo por el cual no era procedente la mencionada petición en virtud del poder conferido, ya que fue otorgado por el representante legal de la Asociación, pero en nombre no de ésta sino de las personas que la conforman, es más, solicitando la discutida prestación a favor de los demás miembros retirados de las fuerzas militares, así no pertenecieran a dicha Asociación, situación que no es aceptable para el derecho, y que es suficientemente expuesta en el oficio de contestación (fl. 68). Lo anterior lo resalta esta Sala, pues acoge y comparte la manifestación hecha por la entidad accionada en aquella oportunidad. La Sala considera oportuno señalar, que aunque los memoriales tanto de

suficientemente expuesta en el oficio de contestación (fl. 68). Lo anterior lo resalta esta Sala, pues acoge y comparte la manifestación hecha por la entidad accionada en aquella oportunidad. La Sala considera oportuno señalar, que aunque los memoriales tanto de sustentación del recurso de apelación que se estudia, como las alegaciones finales presentadas por la parte impugnante, son a todas luces muy generales, y obedecen a modelos predeterminados de respuesta ante la gran cantidad de peticiones similares, es igualmente cierto, que de ellos se puede extraer la posición de la entidad frente a la fecha en que se realizó por primera vez la solicitud formal de reajuste de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización, pues resulta claro, que tan sólo con la petición de fecha 07 de febrero de 2003 con número 14630 y resuelta con la Resolución número 0682 de 13 de marzo de 2003 (fl. 3 – 5) se entró a estudiar la mencionada petición, es decir, fue ésta la primera solicitud que se allegó en debida forma a la Entidad accionada requiriendo la prestación que se controvierte. Según lo expresado, se encuentra que la petición hecha por el apoderado del demandante en representación de – APROBISOR – de fecha 13 de agosto de 2001, no se puede tener como válida para la interrupción de la prescripción cuatrienal como erróneamente lo hizo el a - quo. Lo anterior, porque si bien no era necesario realizar una petición con el cumplimiento de formalidades, tampoco, se

cuatrienal como erróneamente lo hizo el a - quo. Lo anterior, porque si bien no era necesario realizar una petición con el cumplimiento de formalidades, tampoco, se podía aceptar como válida la petición de la manera en que se realizó, pues como ya se explicó, no era posible para la entidad entrar a emitir una respuesta de fondo a las personas que aparecían enunciadas en el listado anexo a la petición ya mencionada (fl. 10).

Esta Sala concluye sobre este punto, en concordancia a lo que se ha expresado, que la petición de fecha 13 de agosto de 2001 no se puede tener cómo válida para la interrupción de la prescripción cuatrienal, ya que como se ha dejado sentado, no era suficiente con la simple enunciación del actor dentro de una petición, para la cual no había dado su consentimiento expreso y por el contrario fue el resultado de un poder dado por un representante legal de una asociación a la que él pertenece, de ahí que, resulta necesario hacer referencia a la solicitud de fecha 07 de febrero de 2003 que respondió la accionada mediante la resolución número 0682 de 2003, acto que generó la presente demanda. 3.- Como se indicó, al establecer que la petición en la que basó su fallo el a – quo no era procedente para determinar la interrupción de la prescripción, es necesario realizar el análisis frente a la petición de fecha 07 de febrero de 2003 para establecer si operó el fenómeno de la prescripción en este caso. Se impone entonces, para la Sala, el estudio de las normas que establecieron el derecho. a.- Por medio del Decreto 335 del 24 de febrero de 1992, expedido con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto

entonces, para la Sala, el estudio de las normas que establecieron el derecho. a.- Por medio del Decreto 335 del 24 de febrero de 1992, expedido con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, por el cual se declaró el estado de emergencia social, se fijaron lossueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y por medio de su artículo 15 se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, Oficiales y Suboficiales, precisando que el personal que la devengare en servicio activo tendría derecho a que se le computase en su asignación de retiro, disposición que se encuentra vigente en razón a que mediante sentencia C-005 de 11 de mayo de 1992, fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional razón por la cual no es procedente efectuar el reconocimiento de dicha prestación para quienes al 1º de enero de 1992 se encontraban gozando de asignación de retiro, por cuanto la misma fue dispuesta únicamente para el personal que se encontraba en actividad. De manera que para el personal que al 1º de enero de 1992 se encontraba en goce de asignación de retiro o pensión, la inclusión de la prima de actualización en la misma procede a partir del 1º de enero de 1993. b.- La Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la

fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, en relación con la prima de actualización fue desarrollada por medio de los parágrafos de los artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, y 133 de 1995, respectivamente, de la siguiente manera: “PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” (negrilla y subrayado fuera del texto) c.- El H. Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de agosto de 1997, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente No. 9923, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 que condicionaban la inclusión de la “prima de actualización” en la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional – con efectos erga omnes y temporalescon lo cual nació la posibilidad para los retirados de elevar la correspondiente solicitud de su inclusión en la prestación

la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional – con efectos erga omnes y temporalescon lo cual nació la posibilidad para los retirados de elevar la correspondiente solicitud de su inclusión en la prestación periódica. dPosteriormente, el decreto 107 de 1996 señaló la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir, que ella produjo efecto hasta el 31 de diciembre de 1995. Por lo anterior se estima que dicha prima estuvo vigente desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995. ePor otra parte, de conformidad con el pronunciamiento expuesto por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, referencia S-773, actor: Hernando Forero Parra, sentencia de 3 de diciembre de 2002, se estableció el derecho a percibir la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995.fEn este orden de ideas, para establecer el término de prescripción debe tomarse como referencia la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado (26 de noviembre de 1997), de manera que si se le aplica el término cuatrienal establecido por el decreto 1211 de 1990, aplicable al asunto sometido a consideración, se tiene que el accionante tenía hasta el 26 de noviembre de 2001

cuatrienal establecido por el decreto 1211 de 1990, aplicable al asunto sometido a consideración, se tiene que el accionante tenía hasta el 26 de noviembre de 2001 para elevar solicitud en tal sentido. g).- En el asunto sometido a consideración la Sala observa que el accionante elevó petición en debida forma para reclamar el derecho pretendido, el 07 de febrero de 2003. Así las cosas, ya había transcurrido los cuatro años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto y 06 de noviembre de 1997. 4.- En conclusión, se infiere que el acto acusado no es contrario a la ley porque determinó la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta que el derecho fue reclamado fuera del término establecido por la jurisdicción contenciosa, razón por la cual esta Sala revocará el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de la resolución número 0682 de13 de marzo de 2003 y reconoció el derecho pretendido, como se expresara en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCASE la sentencia proferida el 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a

República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCASE la sentencia proferida el 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Francisco Javier Castillo Prieto.

En su lugar se dispone: PRIMERO.- Declárase probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado de la entidad accionada.

SEGUNDO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA

MagistradoYOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO CERVELEON PADILLA LINARES

Magistrado Magistrado