TA CUN - 2005-08222-(22-04-2009)

PENSION GRACIA – Debe liquidarse con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, no con los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta.

Así las cosas, esta especie de pensión de jubilación, no proviene de aportes o cotizaciones al Fondo Nacional de Pensiones, como sucede con las demás prestaciones periódicas, sino del antiguo querer del legislador de dar un apoyo a los docentes, cancelando con recursos de la Nación provenientes de sus ingresos corrientes. En estas condiciones, la entidad demandada, encargada del citado reconocimiento, no puede afectar ese Fondo pensional, reconociendo prestaciones o reajustes no previstos en la ley, porque esos recursos provienen de todos los afiliados – cotizantes a ese Fondo que esperan percibir sus pensiones conforme a las normas legales. En este orden de ideas, le asiste razón al A quo para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la pensión de la demandante debe

conforme a las normas legales. En este orden de ideas, le asiste razón al A quo para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la pensión de la demandante debe liquidarse con base en el valor de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, sin que pueda liquidarse con los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, tal como lo manifestó el Juzgado de primera instancia. Por las razones expuestas anteriormente se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que accedió a la pretensión de liquidar la pensión de la accionante con todos los factores salariales al momento de la adquisición del status pensional y negó la reliquidación con los factores salariales al momento del retiro del servicio.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009). Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra.

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2005-08222.

DEMANDANTE: MARIA DEL CARMEN BUITRAGO DE PADILLA

DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL-. -------------------------------------------------------------------------------------------------Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida el 07 de mayo de 2008 por el Juzgado Administrativo de Zipaquirá, en el proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida el 07 de mayo de 2008 por el Juzgado Administrativo de Zipaquirá, en el proceso de la referencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora María del Carmen Buitrago de Padilla, solicitó declarar la nulidad del acto ficto surgido de la petición de 15 de julio de 2003 y nulidad parcial de la resolución 10880 de 20 de diciembre de 2004, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cuales negó la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la accionante, en cuanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en al año anterior a la adquisición del status pensional. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la entidad demandada debe reliquidar la pensión de jubilación de la accionante, en la suma de $134.225, a partir del 05 de octubre de 1992, con todos los factores salariales, incluyendo la asignación básica, las primas de navidad, alimentación y reajuste del 50%. Además, solicitó la revisión de la reliquidación pensional realizada mediante resolución 31119 de 5 de noviembre de 2002, por retiro definitivo del servicio, con los incrementos anuales y debidamente indexados.

realizada mediante resolución 31119 de 5 de noviembre de 2002, por retiro definitivo del servicio, con los incrementos anuales y debidamente indexados.

Al fundamentar sus pretensiones, la demandante aduce que por mandato de las leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, es claro que el régimen de la pensión gracia es especial, creada a favor de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a la que no es aplicable la ley 33 de 1985 por cuanto la pensión gracia se trata de un régimen especial que no es producto de aportes, cuya cuantía, en virtud de la Ley 4 de 1966 es del 75% del promedio mensual devengado por la docente en el último año de servicios. LA SENTENCIA El Juzgado Administrativo de Zipaquirá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL” al momento de liquidar la pensión de jubilación gracia, debió hacerlo con la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Igualmente determinó que conforme a la Ley 4ª y el Decreto Reglamentario 1743 de 1966, se debe liquidar la pensión de jubilación de la accionante con el 75% de todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el status. Por otra parte, denegó la petición de reliquidación pensional al

accionante con el 75% de todos los factores salariales devengados al momento de adquirir el status. Por otra parte, denegó la petición de reliquidación pensional al momento de retiro del servicio de la accionante. RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada, apeló la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá (fls. 113 A 123), manifiesta su inconformidad argumentando lo siguiente:1). La cuantía de la pensión gracia se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales, previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, los cuales son taxativos, donde no figuran las primas de navidad y alimentación como factor salarial.

2). La Ley 4ª de 1966 no señala los factores que constituyen salario respecto de la liquidación de los docentes, por tanto se debe aplicar a los docentes el régimen común de los empleados oficiales consagrado en el Decreto 1045 de 1978, para quienes adquirieron el status pensional antes del 28 de enero de 1985 y a partir del 29 de enero de 1985 se deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985. 3). Violación por confusión de las nociones de salario y prestación social, por cuanto no incluyen los factores salariales de prima de servicios, navidad y vacaciones, de manera que se incumplen las aspiraciones de orden público, el interés y la voluntad del legislador. 4). Violación jurisprudencial sobre la pensión gracia, entre las cuales se encuentra la sentencia de 6 de octubre de 2003, actor Rocio de Jesus Henao

interés y la voluntad del legislador. 4). Violación jurisprudencial sobre la pensión gracia, entre las cuales se encuentra la sentencia de 6 de octubre de 2003, actor Rocio de Jesus Henao Aguilar, donde se señaló “la pensión gracia debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del salario promedio del año anterior al cumplimiento de dicha exigencia, no siendo posible reliquidar la pensión gracia con el promedio del salario devengado a la fecha de su retiro del servicio.” 5). Excepción de inconstitucionalidad, por ser incompatible con las disposiciones de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005, por ello hay que negar la petición de reliquidación por cuanto se transgrede el principio de la sostenibilidad presupuestal. ALEGACIONES FINALES En los folios 133 a 139 del expediente aparecen los alegatos de conclusión formulados por la apoderada de la entidad accionada, donde reiteró los argumentos ya planteados y propuso las siguientes excepciones:  Inepta demanda por falta de requisitos formales, fundamentada en que el demandante no precisó los factores salariales devengados en el último año y de esa manera no es posible proyectar los ajustes en el caso en que fuera procedente su petición.  Transgresión al principio de sostenibilidad presupuestal, vista a partir de lo señalado en el acto legislativo 01 de 2005, pues en su sentir el

accionante no cotizó los factores salariales que ahora esta reclamando.  Violación al principio de inescindibilidad, a pesar de no ser claro, basa su señalamiento en que debe existir una aplicación integral de la norma escogida. Violación al principio de solidaridad, basada en que se transgrede dicho principio consagrado en la ley 100 de 1993 pues se debe cotizar para luego percibir, de esta manera lo viable es que se cotice con los mismos factores con los cuales se suplica la liquidación o reliquidación. CONSIDERACIONES 1.- En el presente proceso se pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acto ficto presunto, respecto de la petición presentada por la señora María del Carmen Buitrago de Padilla del 15 de julio de 2003, sobre la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación gracia (fls. 25 y 26). Resolución 10880 de 20 de diciembre de 2004, mediante la cual la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión tácita anterior, declaró la existencia del acto ficto presunto y confirmó la negativa ficta (fls. 30 a 33).

Tanto en sede gubernativa como en la jurisdiccional, la demandante pretende que se liquide la pensión de jubilación gracia con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en los años comprendido entre el 4 de octubre de 1991 y el 5 de octubre de 1992 es decir, en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional y su reliquidación por retiro definitivo del servicio.

de octubre de 1991 y el 5 de octubre de 1992 es decir, en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional y su reliquidación por retiro definitivo del servicio. 2.- Es primordial para esta Sala, recordar al impugnante que frente a las excepciones propuestas en los alegatos de conclusión no es dable pronunciarse frente a ellas, lo anterior, en virtud de lo señalado en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, el cual expresa con gran claridad que la oportunidad para proponer las mencionada excepciones es en la contestación de la demanda cuando ésta proceda y dentro del término de fijación en lista. 3.- Por otra parte, teniendo en cuenta que el motivo de inconformidad alegado por la parte apelante, versa sobre los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para liquidar la pensión especial de jubilación gracia reconocida a la demandante, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan su liquidación. a.- La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". Inicialmente, la cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, será de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos

recompensa de carácter nacional". Inicialmente, la cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2º de la citada ley, será de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. b.- El artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 estableció que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho lostrabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. c.- La citada norma fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: "A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios , previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". (Negrilla fuera de texto) d.- Por otra parte, la Ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º señalo: "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". ePosteriormente, el Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la sección de pensiones de la

devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". ePosteriormente, el Decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la sección de pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del Magisterio de Primaria. f.- En el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. El parágrafo 1º. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985, establece: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.". g.- La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928,

disfruten de un régimen especial de pensiones.". g.- La Ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976. 4.- Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público.5.- En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta.

Así las cosas, esta especie de pensión de jubilación, no proviene de aportes o cotizaciones al Fondo Nacional de Pensiones, como sucede con las demás prestaciones periódicas, sino del antiguo querer del legislador de dar un apoyo a los docentes, cancelando con recursos de la Nación provenientes de sus ingresos corrientes. En estas condiciones, la entidad demandada, encargada del citado

prestaciones periódicas, sino del antiguo querer del legislador de dar un apoyo a los docentes, cancelando con recursos de la Nación provenientes de sus ingresos corrientes. En estas condiciones, la entidad demandada, encargada del citado reconocimiento, no puede afectar ese Fondo pensional, reconociendo prestaciones o reajustes no previstos en la ley, porque esos recursos provienen de todos los afiliados – cotizantes a ese Fondo que esperan percibir sus pensiones conforme a las normas legales. 6.- En este orden de ideas, le asiste razón al A quo para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que la pensión de la demandante debe liquidarse con base en el valor de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, sin que pueda liquidarse con los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, tal como lo manifestó el Juzgado de primera instancia. Por las razones expuestas anteriormente se confirmará la decisión proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que accedió a la pretensión de liquidar la pensión de la accionante con todos los factores salariales al momento de la adquisición del status pensional y negó la reliquidación con los factores salariales al momento del retiro del servicio. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Sección Segunda, Sub Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia de siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora MARIA DEL CARMEN BUITRAGO DE PADILLA contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

SEGUNDO.- Se reconoce a la abogada María Rocío Trujillo García, como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social de conformidad y para los fines del poder obrante en los folios 146 a 148 vuelto del expediente. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cópiese, comuníquese y cúmplase.LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado

YOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrada Magistrado