TA CUN - 2005-2087-(17-10-2013)

Acción de Reparación Directa. – Responsabilidad Extracontractual del Estado. – Falla en el Servicio médico. – Competencia. – Declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la entidad demandada. – I.S.S. – a) Puesto que no se demandó a la clínica que atendió al señor Rafael Loaiza, esto es a la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador” de tocaima – Cundinamarca, empresa social del Estado que aún se encuentra prestando sus servicios a la comunidad, sino que se demandó a la Empresa Prestadora de Salud de los Seguros Sociales, la cual si bien autorizó la cirugía, es decir retribuiría los costos de la atención del paciente, cuando el mismo fuese intervenido, en calidad de EPS, por lo cual se concluye que la responsabilidad de la atención brindada fue de la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador y no del Instituto del Seguro Social. b) Así las cosas, no es posible continuar con el conocimiento de fondo del presente asunto, dado que se presenta una indebida conformación del contradictorio, puesto que la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador” de tocaima – Cundinamarca , ni el Departamento de Cundinamarca fueron demandados, con lo cual se configura la falta de legitimación en la causa del Instituto de los Seguros Sociales. Por lo anteriormente expuesto, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Leonardo Augusto Torres Calderón

Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013)

instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Leonardo Augusto Torres Calderón

Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación: 1100133310352005002087

Actor: Rafael Loaiza y otros Demandado: Instituto de los Seguros Sociales Acción de reparación directa 1) Corresponde a la sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso 2) El 18 de septiembre de 2004, le fue realizada una cirugía de extracción de cataratas, la cual inicialmente fue solicitada por el paciente desde el 4 de junio de 2004; consideró el demandante que la anterior demora conllevó a la pérdida de la visión de ambos ojos, razón por la cual demandó al Instituto de los Seguros Sociales. 3.- Lo que se demanda3) Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2005, ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos (fls. 1 a 1 9), los señores Rafael Loaiza, Eusebia Loaiza Romero, Roberto Mora Cubillos, Ana Mercedes Mora Loaiza, Ana Fanny Loaiza y Ana Mercedes, Rosalba y Roberto Mora Loaiza formularon acción de reparación directa contra el Instituto de los Seguros Sociales con la finalidad de que a dicha entidad se

Mercedes Mora Loaiza, Ana Fanny Loaiza y Ana Mercedes, Rosalba y Roberto Mora Loaiza formularon acción de reparación directa contra el Instituto de los Seguros Sociales con la finalidad de que a dicha entidad se le declare administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes por la falla del servicio dada la inadecuada e ineficiente prestación del servicio médico, en los siguientes términos: “Pretensiones: PRIMERA,- Declarar administrativa, extracontractualmente responsable al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de los perjuicios causados a los demandantes con motivo del retardo en la atención médica que le ocasionó la pérdida de la visión de ambos ojos del afiliado RAFAEL LOAIZA, en la seccional de la ciudad de Girardot (Cundinamarca), el 4 de junio del 2004. SEGUNDA,- Condenar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a pagar a favor de los demandantes a título de perjuicios morales, los siguientes valores en salarios mínimos legales mensuales, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. 1º Para Rafael Loaiza cien (100) salarios mínimos legales mensuales en su condición de lesionado. 2º Para Eusebia Loaiza Romero y Roberto Mora Cubillos, cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno en sus condiciones de madre biológica y padre de crianza y/o terceros afectados damnificados del lesionado. 3º Para: Ana Fanny Loaiza, Ana Mercedes, Rosalba, Inés y

uno en sus condiciones de madre biológica y padre de crianza y/o terceros afectados damnificados del lesionado. 3º Para: Ana Fanny Loaiza, Ana Mercedes, Rosalba, Inés y Dagoberto Mora Loaiza, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para cada uno en sus condiciones de hermano y/o como terceros afectados o damnificados de la víctima. TERCERA,- Condenar al Instituto de los Seguros Sociales, a pagar a favor de Rafael Loaiza, los perjuicios materiales que sufrió por la pérdida de su visión en ambos ojos, según las siguientes bases de liquidación: 1º Un salario de trescientos cincuenta y ocho mil ($358.000) pesos mensuales, que recibía el lesionado por su trabajo, más un 25% por ciento de prestaciones sociales. 2º Una vida probable del lesionado, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. 3º El grado de incapacidad laboral que le fije a RAFAEL LOAIZA, el médico experto de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. 4º Actualizadas dichas cantidades, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existenteentre junio de 2004 y el que exista cuando se produzca el fallo o el auto que liquide los perjuicios materiales. 5º Según las fórmulas de matemática financiera aceptada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

fallo o el auto que liquide los perjuicios materiales. 5º Según las fórmulas de matemática financiera aceptada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA: Condenar al Instituto de los Seguros Sociales, a pagar a favor de Rafael Loaiza, el equivalente en pesos de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, con motivo de los perjuicios fisiológicos que está sufriendo por la pérdida de la visión en ambos ojos.

QUINTA: EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento. 4.- Trámite procesal 4) En la contestación de la demanda , el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, por carecer de fundamento fáctico y legal; toda vez que el ISS le brindó a Rafael Loaiza una atención oportuna, racional, secuencial y diligente. Además formuló las siguientes excepciones:  Falta de legitimación en la causa por pasiva: Puesto que los hospitales Marco Fidel Afanador de Tocaima – Cundinamarca y San Rafael de Girardot – Cundinamarca, en el evento en que no tengan personería jurídica para actuar de manera independiente, deberá responder la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca.

Girardot – Cundinamarca, en el evento en que no tengan personería jurídica para actuar de manera independiente, deberá responder la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca.  Inepta demanda: Los demandantes omitieron agotar la etapa correspondiente a la conciliación prejudicial.  Falta de legitimación en la causa por activa: El único afectado por la falta de visión es la víctima, razón por la cual no se tiene que repartir la indemnización con los demás parientes. Sentencia de Primera Instancia 5) Por reparto, le correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, el cual surtió el trámite de rigor, y practicó las pruebas decretadas. El juez emitió sentencia de primera instancia el 24 de enero de 2012, con la decisión de “PRIMERO: DECLARESE probada la excepción propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia; SEGUNDA: DENIEGUENSE las súplicas de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…) una vez analizó los hechos de la demanda, concluyó que la entidad prestadora del servicio de salud –EPSa la cual estaba adscrito el aquí demandante, era el Instituto de Seguros Sociales. La IPS que

sentencia (…) una vez analizó los hechos de la demanda, concluyó que la entidad prestadora del servicio de salud –EPSa la cual estaba adscrito el aquí demandante, era el Instituto de Seguros Sociales. La IPS que efectivamente prestó el servicio fue la E.S.E. Hospital San Rafael deGirardot, para la época de los hechos, era una categoría especial de entidad pública descentralizada de nivel departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, finalizó su vida jurídica, a través del Decreto 141 de 2008, mediante el cual el se ordenó su liquidación, a la fiduciaria la Previsora. El 8 de junio de 2008, la fiduciaria y la gobernación de Cundinamarca suscribieron el acta final de liquidación. En consecuencia, se debió demandar a la E.S.E. hospital San Rafael de Girardot y al no ser llamado a juicio se declaró la prosperidad de la excepción propuesta por la demandada. Recurso de Apelación 6) Contra la decisión antes reseñada, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación (folio 167 c.1), en cuya sustentación manifestó a folio 4 del c. 1, lo siguiente: 1º “Que de las pruebas aportadas, se observa, que la entidad prestadora del servicio de salud –EPSa la cual estaba adscrito el aquí demandante, era el

manifestó a folio 4 del c. 1, lo siguiente: 1º “Que de las pruebas aportadas, se observa, que la entidad prestadora del servicio de salud –EPSa la cual estaba adscrito el aquí demandante, era el Instituto de Seguros Sociales. La IPS, que efectivamente prestó el servicio fue la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE GIRARDOT. 2º Mediante autorizaciones de servicios médicos del Instituto de los Seguros Sociales Seccional Cundinamarca nº BG8001 del 23 de julio de 2004 y la nº BG8002 de julio 23 de 2004, se remitió al paciente Rafael Loaiza al Hospital Marco Felipe Afanador del Municipio de Tocaima – Cundinamarca, y según la historia clínica del hospital de Tocaima reza: en esta institución no es posible operar a este paciente antes de 2 o 3 semanas, por daño en equipo quirúrgico. Por esto recomendamos de manera prioritaria y urgente remitir a este paciente a otra institución en que pueda ser intervenido rápidamente. Firma el doctor Mario Ortiz Gómez M.D. Oftalmólogo RM 2845175 C.C. 17035651” Ante esto el paciente Rafael Loaiza se presentó en al oficina de remisiones y que de allí lo remitían a Bogotá, cosa que no ocurrió. Debido a lo anterior hubo negligencia por parte del Instituto de los Seguros Sociales en remitir oportunamente al paciente Rafael Loaiza a otra institución para que se le practicara en forma PRIORITARIA Y URGENTEMENTE su cirugía ocular”

II. CONSIDERACIONES 2.1Competencia, procedibilidad y caducidad de la acción

Loaiza a otra institución para que se le practicara en forma PRIORITARIA Y URGENTEMENTE su cirugía ocular”

II. CONSIDERACIONES 2.1Competencia, procedibilidad y caducidad de la acción 7) La sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Girardot, en un proceso que, por su cuantía

(folio 7)1, tiene vocación de doble instancia. Así mismo, la acción de reparación directa es procedente, pues se aduce la responsabilidad de las entidades demandadas por la supuesta falla médica, originada en la atención brindada al señor Rafael Loaiza y que condujo a la pérdida de su visión. Puesto que se demanda por la mora en la atención del paciente, Rafael Loaiza, el cual fue operado el 18 de septiembre de 2004, 1 En la demanda se estima la cuantía en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (folio 7 c.1)habiéndose solicitado dicho servicio desde el 4 de junio de 2004 (fol. 9 c.1 anverso), puesto que la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2005 (folio 19 c2), se tiene que la acción no está caducada, de conformidad con el art. numeral 8º del art. 136 del C.C.A. Se pone de presente que para la época de los hechos no era un requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliación prejudicial. 2.2 Legitimación en la causa Teniendo en cuenta que el motivo de apelación es la legitimación en la

época de los hechos no era un requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliación prejudicial. 2.2 Legitimación en la causa Teniendo en cuenta que el motivo de apelación es la legitimación en la causa del Instituto del Seguro Social, en calidad de demandado, el cual a su vez es un presupuesto procesal, razón por la cual entrará la sala a desatar este recurso de una vez, así: c) De conformidad con el hecho nº 20 de la demanda (folio 11 c.1), y de la historia clínica (folios 92 a 93 c.1), se tiene que el señor Rafael Loaiza fue atendido el 18 de septiembre de 2004, por la E.S.E. “ Hospital Marco Felipe Afanador M” de tocaima – Cundinamarca” (folio 93 c.1). d) El Instituto de los Seguros Sociales fue escindido mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, es decir, a partir de esta fecha dejó de prestar la atención médica a los pacientes, para realizar dicha labor se crearon las Empresas Sociales del Estado, entre las cuales no se encuentra el hospital que intervino quirúrgicamente al paciente. e) Las Empresas Sociales del Estado - E.S.E. constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la protección Social. f) La entidad demandada funcionaba como entidad pública denominada HOSPITAL SAN RAFAEL DE TOCAIMA. Posteriormente, por medio de la ordenanza 035 de 9 de mayo de 1996, proferida por el Departamento

adscrita al Ministerio de la protección Social. f) La entidad demandada funcionaba como entidad pública denominada HOSPITAL SAN RAFAEL DE TOCAIMA. Posteriormente, por medio de la ordenanza 035 de 9 de mayo de 1996, proferida por el Departamento de Cundinamarca, se transformó en Empresa Social del Estado HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA, regulada por la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 y su Decreto Reglamentario 1876 de 3 de agosto de 1994 que en su artículo 20 establece su autonomía y de la tutela administrativa, así: “La autonomía administrativa y financiera de las Empresas Sociales del Estado se ejercerá conforme a las normas que las rigen. La tutela gubernamental a que están sometidas tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con la política general del Gobierno en los niveles Nacional, Departamental, Distrital y Municipal y particular del sector. Parágrafo.- Las Empresas Sociales del Estado estarán adscritas a la Dirección Nacional, Departamental, Distrital o Municipal correspondiente, de acuerdo con su naturaleza, dependencia territorial y reglamentación vigente sobre la materia”. g) Puesto que no se demandó a la clínica que atendió al señor Rafael Loaiza, esto es a la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador” de tocaima – Cundinamarca, empresa social del Estado que aún se encuentra prestando sus servicios a la comunidad, sino que se demandó a laEmpresa Prestadora de Salud de los Seguros Sociales, la cual si bien autorizó la cirugía, es decir retribuiría los costos de la atención del

prestando sus servicios a la comunidad, sino que se demandó a laEmpresa Prestadora de Salud de los Seguros Sociales, la cual si bien autorizó la cirugía, es decir retribuiría los costos de la atención del paciente, cuando el mismo fuese intervenido, en calidad de EPS, por lo cual se concluye que la responsabilidad de la atención brindada fue de la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador y no del Instituto del Seguro Social. h) Así las cosas, no es posible continuar con el conocimiento de fondo del presente asunto, dado que se presenta una indebida conformación del contradictorio, puesto que la E.S.E. Hospital Marco Felipe Afanador” de tocaima – Cundinamarca , ni el Departamento de Cundinamarca fueron demandados, con lo cual se configura la falta de legitimación en la causa del Instituto de los Seguros Sociales. Por lo anteriormente expuesto, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia Costas 1) El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas. 2) En mérito de lo expuesto, Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. SEGUNDO. Sin condena costas. CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. SEGUNDO. Sin condena costas. CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERON

Magistrado

JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado PCQ.