TA CUN - 2005-847-(08-08-2013)

Acción de Reparación Directa. – Responsabilidad patrimonial del Estado por accidente y muerte de menor en construcción de Vías en la Localidad de Rafael Uribe Uribe en Bogotá. – Régimen de Responsabilidad aplicable – Jurisprudencia. – Responsabilidad objetiva. – Muerte de menor por caída en alcantarilla. – Exculpación por el hecho de un tercero. Normatividad articulo 2353 Código Civil La Responsabilidad en la Constitución Política Respecto del régimen de responsabilidad aplicable, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de enero de 2009, con ponencia de la magistrada Myriam Guerrero de Escobar, dijo: Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas.

imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas. Imputabilidad del daño a la entidad demandada Al respecto se tiene que para poder exonerarse de responsabilidad en casos como el presente, el Estado debe demostrar que el daño se produjo por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. Para poder establecer si hay lugar imputar el daño padecido por el demandante a la accionada, se hace necesario acudir al material probatorio recaudado dentro del proceso, para poder determinar si la demandada es responsable por los perjuicios padecidos por los accionantes. Siendo así, se tiene que a la hora en que se presentó el accidente la alcantarilla no se encontraba plafonada o tapada por cuanto se estaba laborando en la zona; esta información es totalmente acorde con la que se presentó por parte del residente de obra. (…) Siendo así, del material probatorio recaudado se tiene suficientemente probada la existencia de los hechos, al igual que las circunstancias en las cuales tuvo lugar el accidente; en consecuencia, resulta claro que la menor (…) falleció como consecuencia de haber caído en la alcantarilla ubicada en la calle 48Z sur entre carrera 2D Bis y la carrera 3A Bis este de esta ciudad, el día 4 de abril de 2003, aproximadamente a las 4:45 p.m.(…) De la declaración referida, se puede establecer que el pozo en donde cayó (…) se encontraba señalizado y que al parecer existía un sendero peatonal para que los

aproximadamente a las 4:45 p.m.(…) De la declaración referida, se puede establecer que el pozo en donde cayó (…) se encontraba señalizado y que al parecer existía un sendero peatonal para que los transeúntes pudieran desplazarse por la zona de la obra. Del testimonio antes transcrito se colige que efectivamente existía un sendero peatonal conforme a las disposiciones previstas para este tipo de obras, lo cual denota el cumplimiento de los deberes por parte del contratista que ejecutó las obras en el sector del accidente. En efecto, del acervo probatorio arrimado al proceso la sala puede determinar que la obra tenía senderos peatonales para quienes hacían tránsito por la zona; de igual manera, las alcantarillas o pozos tenían la señalización prevista, ya que la obra se había demarcado con colombinas y cintas de protección; en consecuencia, se puede establecer que el encargado de la obra cumplió con las normas de seguridad necesarias para evitar accidentes; por lo anterior, si bien es cierto el desarrollo de la obra pública generaba un riesgo excepcional, de la misma manera se tiene que el contratista conjuró todos los medios posibles para evitar la ocurrencia de un accidente y que el siniestro se presentó como consecuencia del actuar de un tercero. En consecuencia, la responsabilidad en los hechos acaecidos a la menor recaían en el propietario del canino que asustó a la menor; dicha responsabilidad se incrementa al tener un animal suelto, por cuanto es al propietario del animal a quien le corresponde la custodia y cuidado del mismo para evitar así que provoque accidentes o siniestros similares. En razón a estos hechos, se debe traer a colación la normatividad aplicable para

quien le corresponde la custodia y cuidado del mismo para evitar así que provoque accidentes o siniestros similares. En razón a estos hechos, se debe traer a colación la normatividad aplicable para el momento en que se presentó el accidente, respecto de la responsabilidad por los daños causados por animales domésticos, esto es, el artículo 2353 del Código Civil, que señala: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.

Siendo así, la responsabilidad de los hechos acaecidos a la menor solo le resulta imputable al propietario del perro; como se tiene de las pruebas traídas a colación, fue el propietario del animal quien sacó de la cloaca a la menor, por tanto, el dueño del animal estaba presente en el momento de los hechos y era este a quien le correspondía evitar que el canino provocara cualquier situación de riesgo.Corolario de lo anterior, se tiene que a quien le resultan imputables los hechos y por ende la responsabilidad no es otro que el tercero dueño del animal, mismo que no fue demandado; siendo así, se declara libre de toda responsabilidad a las demandadas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN B

por ende la responsabilidad no es otro que el tercero dueño del animal, mismo que no fue demandado; siendo así, se declara libre de toda responsabilidad a las demandadas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUB SECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE (E): LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN1

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013)

Acción: Reparación Directa

Ref. Expediente No. 2005-847

Demandante: José Javier Peña Gracia

Demandados: Instituto de Desarrollo Urbano APELACIÓN DE SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2012, mediante la cual el Juzgado Veinte Administrativo de Descongestión de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Mediante demanda presentada el 4 de abril de 2005 ante esta corporación (fl. 12, c. 1), la cual, con la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos de Bogotá, fue remitida a la oficina de reparto correspondiéndole al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá (fl. 130, c. 1), quien a su vez de conformidad con lo ordenado en los acuerdos de descongestión proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura remitió el expediente al Juzgado Veinte Administrativo de Descongestión de Bogotá (fl. 236, c. 1), los demandantes Javier Peña García y Gloria Mónica López Obando, actuando en nombre propio y en representación de

Descongestión de Bogotá (fl. 236, c. 1), los demandantes Javier Peña García y Gloria Mónica López Obando, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Kevin Oswaldo Peña López, y Manuel López Prada, Marlen Gracia Tibaquira y Ana Cecilia Obando, solicitaron el despacho favorable de las pretensiones que a continuación se citan (fls. 3 y 4, c. 1): 1 Mediante Acuerdo N°144 del 18 de junio de 2013, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, se aceptó la renuncia al cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el titular del presente despacho Doctor Ramiro Pazos Gurrero a partir del día 20 de junio de 2013, por lo cual la Presidencia de dicha Corporación decidió encargar el despacho al suscrito Magistrado.“PRIMERA: Se declare al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO I.D.U., administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con motivo de la muerte de SAYA TATIANA PEÑA LOPEZ, quien murió el 11 de abril de 2003, a causa de graves heridas recibidas al caer en una alcantarilla profunda que formaba parte de una obra pública que la entidad adelantaba, en el barrio DIANA TURBAY Sector Cultivos.

SEGUNDA: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO I.D.U. a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecución de la sentencia definitiva o

equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecución de la sentencia definitiva o la de aprobación de la respectiva conciliación. A-) Para JAVIER PEÑA, GLORIA MONICA LOPEZ OBANDO, MARLEN GRACIA TIBAQUIRA, ANA CECILIA OBANDO MURCIA y MANUEL LOPEZ PRADA, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales, en su calidad de padre, madre y abuelos de la víctima, respectivamente. B-) Para KEVIN OSWALDO PEÑA LOPEZ, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales en su calidad de hermano de la víctima.

TERCERA: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO I.D.U. a pagar a JAVIER PEÑA y a GLORIA MONICA LOPEZ OBANDO, los gastos en que incurrieron por la atención médica y gastos de entierro de la menor SAYA TATIANA PEÑA LOPEZ, de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso.

CUARTA: El Instituto de Desarrollo Urbano IDU por intermedio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de la misma, la Resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará intereses moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia”.

1.2 Hechos

cumplimiento y pagará intereses moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia”. 1.2 Hechos El fundamento fáctico de la demanda es el que a continuación se resume: 1.2.1 El día 4 de abril de 2003, la menor Saya Tatiana Peña López de siete años de edad cayó en una alcantarilla que se encontraba destapada a la altura de la carrera 3 Este, entre calle 49 sur y 49b sur de esta ciudad, cuando venía camino de la escuela hacia su casa. 1.2.2 Con ocasión del accidente, inmediatamente se sacó a la menor de la alcantarilla, se le trasladó al Hospital Universitario Clínica San Rafael donde le diagnosticaron trauma craneoencefálico severo, múltiples fracturas craneanas abiertas, falla ventilatoria, fractura de base de cráneo, edema cerebral severo y contusiones hemorrágicas cerebrales, las cuales condujeron a la muerte de la infante el día 11 de abril de 2003. Consideró la actora que el IDU es responsable por la falta de precaución y señalización de las obras que se adelantaban en el lugar del accidente, omisión constitutiva de falla del servicio atribuible a la demandada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDAEl Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 18 - 25, c.1) se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que las mismas carecían de fundamentos de orden legal y fáctico, ya que en su parecer los hechos generadores del daño antijurídico no eran imputables a esta entidad.

Propuso las siguientes excepciones:

la demanda, por cuanto consideró que las mismas carecían de fundamentos de orden legal y fáctico, ya que en su parecer los hechos generadores del daño antijurídico no eran imputables a esta entidad. Propuso las siguientes excepciones: 2.1 Inexistencia del nexo de causalidad Dijo que la muerte de la niña Saya Tatiana Peña López no tiene relación alguna con la actuación de la administración en la ejecución del contrato celebrado entre el IDU y la Unión Temporal HM, con lo cual no existe nexo de causalidad, toda vez que se presenta una causa extraña, como sería la culpa exclusiva de la víctima; manifestó la demandada que si la menor cayó al interior de la alcantarilla fue porque un perro la asustó y se precipitó de manera abrupta dentro de la cloaca; resaltó que no fue por falta de medidas de seguridad dentro del perímetro de la obra que se produjo el siniestro, ya que por el contrario la alcantarilla donde tuvo lugar el accidente se encontraba debidamente señalizada. 2.2 Culpa exclusiva de la víctima Dicha exculpación la sustentó la demandada bajo el argumento que fue por culpa de la menor Saya Tatiana Peña López que se produjo el daño que le ocasionó su muerte, puesto que al momento del accidente la infante se llevó consigo los distintivos de seguridad que se encontraban rodeando la alcantarilla lo que condujo a su fallecimiento, como consecuencia de su comportamiento imprudente y descuidado, pues las señales de seguridad en el lugar de los hechos se encontraban instaladas en debida forma.

3. TRÁMITE PROCESAL

y descuidado, pues las señales de seguridad en el lugar de los hechos se encontraban instaladas en debida forma.

3. TRÁMITE PROCESAL El Instituto de Desarrollo Urbano llamó en garantía a los miembros de la unión temporal HM, conformada por las sociedades Constructora Antares Ltda., la Vialidad Ltda., HIFO S.A. y la compañía de Seguros Cóndor S.A., llamamiento en garantía que fue admitido por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá mediante providencia del 15 de mayo de 2007.

La llamada en garantía Vialidad Limitada dio contestación a la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones; hizo además un breve pronunciamiento sobre los hechos en los que se sustenta la demanda y manifestó no tener responsabilidad alguna en los daños acaecidos a la menor Saya Tatiana Peña López, porque dicha sociedad no actuó en la obra donde tuvo lugar el percance de a la menor (fls. 151 - 154, c.1). Las demás llamadas en garantía no hicieron ningún pronunciamiento sobre el particular.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Adujo la parte llamada en garantía Vialidad Limitada (fls. 238 - 239, c.1), que no tenía ninguna responsabilidad en la muerte de la menor Saya Tatiana Peña López,toda vez que dicha sociedad no tomó parte en la construcción de las obras realizadas en la dirección donde tuvieron lugar los hechos, por cuanto esta solo se limitó al diseño de los planos.

realizadas en la dirección donde tuvieron lugar los hechos, por cuanto esta solo se limitó al diseño de los planos. El Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 240 - 246, c.1) afirmó que la responsabilidad dentro del accidente que desencadenó la muerte de la menor Saya Tatiana Peña López, se encuentra únicamente en cabeza del contratista que era quien tenía el deber de señalizar y garantizar la seguridad en el lugar de la obra, tal como quedó plasmado en el contrato celebrado entre esta demandada y la unión temporal HM; además, que si bien se busca determinar un responsable de los hechos, mediante el acervo probatorio arrimado al proceso se pudo establecer que el contratista cumplió a cabalidad con las obligaciones que le correspondían respecto a la señalización y seguridad de la obra; y, por último alegó, que el deber de responsabilidad sobre el cuidado de la menor recaía sobre sus padres debido a su corta edad, o en su defecto en quien acompañaba a la menor al momento del accidente. La demandante encontrándose dentro de la oportunidad procesal (fls. 247 – 265, c. 1), luego de hacer un recuento de los hechos narrados en la demanda y de la múltiple jurisprudencia nacional al respecto, dijo que en el caso sub judice se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que la actividad desarrollada por la demandada a través del contratista conllevaba a un peligro inminente al crear riesgos para los asociados que no están en el deber jurídico de soportar; así mismo, que la accionada solo se podía exonerar de responsabilidad

desarrollada por la demandada a través del contratista conllevaba a un peligro inminente al crear riesgos para los asociados que no están en el deber jurídico de soportar; así mismo, que la accionada solo se podía exonerar de responsabilidad acreditando la existencia de una causa extraña y, al respecto, no se podía pretender que el alegato de culpa exclusiva de la víctima tuviera cabida, al afirmar que fue por el comportamiento imprudente y descuidado de la menor que se produjo su deceso; de otro lado, argumentó que los hechos también se podían analizar desde la óptica de la falla en el servicio, por cuanto los medios para prevenir el accidente no fueron adecuados y suficientes para conjurar el daño; por consiguiente, la demandante solicitó el despacho favorable de sus suplicas. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 31 de enero de 2012 (fls. 270 - 276, c. 1), el Juzgado Veinte Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos jurídicos que a continuación se resumen: El a quo, al hacer el análisis de las excepciones presentadas por la demandada, encontró debidamente sustentada la alegación de exculpación de hecho de un tercero, toda vez que del material probatorio recaudado pudo establecer que la alcantarilla en donde cayó la menor Saya Tatiana Peña López se encontraba debidamente señalizada; siendo así y teniendo en cuenta que al momento del accidente la menor se encontraba en compañía de su progenitora y su tía, eran estas quienes tenían el deber de cuidado sobre la menor, pues fue por descuido

debidamente señalizada; siendo así y teniendo en cuenta que al momento del accidente la menor se encontraba en compañía de su progenitora y su tía, eran estas quienes tenían el deber de cuidado sobre la menor, pues fue por descuido de la madre de la menor que se produjo el accidente, toda vez que si esta hubiera actuado con el cuidado necesario al hacer tránsito por una vía en construcción el accidente se habría podido evitar, por tanto existió una causa extraña que rompió el nexo de causalidad entre la supuesta falla en el servicio y el daño.III. EL RECURSO La parte actora, inconforme con la decisión precitada, interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia referida (fls. 278 - 299 c. 1), el cual lo sustentó así: en primer lugar, existió una palpable falla en el servicio por parte de los contratistas ejecutores de la obra a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, lo cual “está de bulto”, pues el caso en estudio se debe analizar desde la óptica de la responsabilidad objetiva y, en consecuencia, la única forma de exonerarse de esta es por la existencia de una causa extraña que rompa con el nexo de causalidad; pero, además, se produjo una falla del servicio puesto que las medidas de seguridad que se tomaron dentro de la obra donde se produjo el accidente no fueron suficientes al punto que el accidente efectivamente se produjo, y no hay lugar a la exculpación por hecho de un tercero, ya que los factores que ha establecido la jurisprudencia nacional para la validez de dicha exculpación no se configuraron en el presente caso; además, el factor

factores que ha establecido la jurisprudencia nacional para la validez de dicha exculpación no se configuraron en el presente caso; además, el factor determinante del accidente le es netamente imputable a la administración y no a la madre de la menor, pues era a la demandada a quien le correspondía tomar todas las medidas de seguridad necesarias para evitar el peligro en el lugar de la obra.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Encontrándose dentro del término, la demandante presentó sus alegaciones finales (fls. 337 - 351, c. 1), en donde hizo relación del daño sufrido por los demandantes, de las circunstancias bajo las cuales se presentó el accidente, de las falencias en las que había incurrido la demandada y que generaron el accidente, y desarrolló también los argumentos con los cuales se comprobaba el nexo de causalidad con los cuales encuentra debidamente sustentado su recurso y con el cual pretende que se revoque el fallo de primera instancia.

De la misma manera, la parte demandada presentó alegatos de conclusión (fls. 354 – 358, c. 1), en los cuales hizo un análisis del régimen de responsabilidad que se debía aplicar en el presente caso, el de falla en el servicio; además, que del material probatorio se pudo establecer que en el lugar de los hechos se tomaron todas las medidas de seguridad necesarias para conjurar cualquier accidente, y que si bien el accidente se suscitó, este es netamente atribuible a las personas que al momento del mismo tenían la custodia de la menor y, por consiguiente, está plenamente determinada la eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero.

V. CONSIDERACIONES

que al momento del mismo tenían la custodia de la menor y, por consiguiente, está plenamente determinada la eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero.

V. CONSIDERACIONES

1. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN, LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La acción ejercitada es procedente, toda que vez se pretende derivar la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada como consecuencia del accidente sufrido por la menor Saya Tatiana Peña López el cual desencadenó su muerte, por lo que resulta jurídicamente viable a los actores demandar directamente la reparación del daño causado, en los términos del artículo 86 delCódigo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda.

El I.D.U., como extremo procesal pasivo, se encuentra legitimado sustancialmente en la causa, dada su calidad de dueño de la obra donde presuntamente ocurrió el accidente en el cual resultó muerta la menor Saya Tatiana Peña López, según se desprende del contenido del contrato celebrado entre la demandada y la Unión Temporal HM referente a la construcción de vías en la localidad de Rafael Uribe Uribe en Bogotá (fls. 26 - 33, c. 1). Ahora bien, respecto de la legitimación en la causa por parte de los demandantes, se tiene que efectivamente los señores José Javier Peña Gracia y Gloria Mónica López Obando demostraron su calidad de padres de la menor Saya Tatiana, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al plenario (fl. 2, c. 2), así mismo, se demostró la calidad de hermano de la víctima del menor Kevin Oswaldo

conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al plenario (fl. 2, c. 2), así mismo, se demostró la calidad de hermano de la víctima del menor Kevin Oswaldo Peña López, por medio del registro civil de nacimiento de este (fl. 1, c. 2). No obstante lo anterior, no se puede predicar lo mismo de los demandantes Marlen Gracia Tibaquira, Ana Cecilia Obando Murcia y Manuel López Prada, quienes pretenden acudir al proceso en calidad de abuelos de la menor que padeció el accidente, toda vez que no se allegó al plenario registro civil de nacimiento de los señores José Javier Peña Gracia y Gloria Mónica López Obando para así poder determinar si estos eran abuelos de la menor.

Por último, se evidencia que la acción no ha caducado, toda vez que la muerte de la menor Saya Tatiana López Peña ocurrió el 11 de abril de 2003 (fl. 5, c.1) y la demanda se presentó el 4 de abril de 2005; esto es, dentro de los dos años de que trata el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO La decisión del recurso impone determinar si en efecto el hecho generador del accidente tuvo lugar y si este se le puede atribuir a la demandada.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 3.1. La Responsabilidad en la Constitución Política La Constitución Política de 1991 consagró expresamente una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por

3. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 3.1. La Responsabilidad en la Constitución Política La Constitución Política de 1991 consagró expresamente una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Igualmente, consagró la obligación de la administración de repetir el monto de lo pagado o de la condena que le sea impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa (artículo 90). Según esta norma, los elementos que configuran dicha responsabilidad son el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada.

Respecto del régimen de responsabilidad aplicable, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de enero de 2009, con ponencia de la magistrada Myriam Guerrero de Escobar, dijo: Tratándose de la ejecución de obras públicas la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta laobra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero,

imputación de la falla del servicio. En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades privilegió el título de imputación del riesgo creado y en otros casos habló del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad antes las cargas públicas. En consecuencia, el régimen aplicable para el presente caso será el de responsabilidad objetiva, por ser un tercero quien padeció los perjuicios demandados y no uno de los operadores de la obra. 3.2. Del daño antijurídico El daño constituye desde la óptica de los hechos un fenómeno de orden físico, esto es, la aminoración o alteración de una situación favorable de la persona (elemento material); ahora, la calificación de su antijuridicidad depende de su oposición directa con el ordenamiento jurídico, en la medida en que este no imponga la obligación de soportar la carga dañosa (elemento formal)2. En relación con el daño, elemento necesario para imputar la responsabilidad a la demandada, está debidamente acreditado con el registro civil de defunción de la menor Saya Tatiana Peña López (fl. 6, c. 2). 3.3. Imputabilidad del daño a la entidad demandada Al respecto se tiene que para poder exonerarse de responsabilidad en casos como el presente, el Estado debe demostrar que el daño se produjo por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

Al respecto se tiene que para poder exonerarse de responsabilidad en casos como el presente, el Estado debe demostrar que el daño se produjo por fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. Para poder establecer si hay lugar imputar el daño padecido por el demandante a la accionada, se hace necesario acudir al material probatorio recaudado dentro del proceso, para poder determinar si la demandada es responsable por los perjuicios padecidos por los accionantes.

4. ANÁLISIS PROBATORIO En el caso sub lite se encuentran probados los siguientes hechos: El 31 de mayo de 2002, la Unión Temporal HM y el I.D.U. suscribieron el contrato de obra pública No. 18-263-2002, por medio del cual el primero se comprometió a llevar a cabo los estudios, diseños y construcción de vías en la localidad de Rafael Uribe Uribe en Bogotá (fls. 26 – 33, c. 1).

En los numerales 10° y 11° de la cláusula 4ª de dicho contrato, se estipuló como una obligación del contratista la señalización de la zona de las obras y el mantenimiento del tránsito de manera permanente en el sector, desde el inicio hasta la entrega definitiva de las obras al IDU, así: 2 ? C.f. Adriano de Cupis. El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Traducción de la segunda edición italiana. Barcelona, Bosch, 1975, p. 84.10) Seguridad e higiene en los lugares de trabajo: Mantener en los lugares de trabajo, todas las medidas de orden y seguridad convenientes para evitar accidentes, tanto en relación con su personal como a terceros;

de trabajo, todas las medidas de orden y seguridad convenientes para evitar accidentes, tanto en relación con su personal como a terceros; además deberá tomar todas las precauciones del caso para garantizar la higiene de las instalaciones en los lugares de trabajo, si la importancia de estos lo justifica, especialmente mediante el establecimiento de redes viales, suministro de agua potable y saneamiento. 11) Señalización y Manejo ambiental: El CONTRATISTA no podrá iniciar las obras objeto de este contrato hasta tanto no se encuentren debidamente señalizadas y adoptado el Plan de Manejo Ambiental. El incumplimiento de ésta obligación, dará lugar a la imposición de sanciones pactadas en el presente contrato, sin perjuicio de la responsabilidad civil extracontractual imputable al CONTRATISTA. (fls. 27 – 28, c. 1).

Mediante acta No. 19 de seguimiento ambiental (fls. 2 - 4, c. 5), el director de interventoría del contrato informó sobre la ocurrencia del accidente acaecido a la menor Saya Tatiana Peña López de la siguiente manera: Vía No 7: Se presentó un accidente en esta ví